Svobodný výběr lékaře k posouzení dočasné pracovní neschopnosti
Jedním z opatření, která se zaměstnavatelům můžou jevit jako řešení, je nařídit svým zaměstnancům, aby za účelem vyšetření zdravotního stavu a posouzení, zda u nich vznikla dočasná pracovní neschopnost, navštívili „závodního“ lékaře. Tímto způsobem však zaměstnavatel není oprávněn postupovat.
O vzniku dočasné pracovní neschopnosti a o jejím ukončení, případně o změně režimu dočasně práce neschopného pojištěnce rozhoduje ošetřující lékař. Tím je podle zákona o nemocenském pojištění[1] poskytovatel zdravotních služeb, který svými lékaři poskytuje ambulantní, lůžkovou nebo lázeňskou léčebně rehabilitační péči, s výjimkou poskytovatele zdravotnické záchranné služby a lékařské pohotovostní služby. Poskytovatel pracovnělékařských služeb, tj. „závodní“ lékař, je v tomto kontextu ošetřujícím lékařem pouze při ošetřování zaměstnance v rámci první pomoci, a to za podmínky, že získal oprávnění k poskytování zdravotních služeb. Samozřejmě není vyloučeno, aby „závodní“ lékař byl zároveň praktickým lékařem některých zaměstnanců; nicméně ani v takovém případě není zaměstnavatel oprávněn nařídit zaměstnancům, aby ohledně dočasné pracovní neschopnosti v konkrétním případě zašli k zaměstnavatelem určenému lékaři.
Zaměstnancům, stejně jako jiným pacientům, je totiž v souladu s Listinou základních práv a svobod a § 28 odst. 3 písm. b) zákona o zdravotních službách[2] garantováno právo svobodně si zvolit lékaře a zdravotnické zařízení, pokud zákon o zdravotních službách nebo jiné právní předpisy nestanoví jinak. Takovým právním předpisem je zákon o specifických zdravotních službách[3], který v § 56 vylučuje u zaměstnanců právo na svobodnou volbu lékaře v případě pracovnělékařských služeb. Jinými slovy, zaměstnavatel má právo určit zaměstnanci, kdo mu bude poskytovat pracovnělékařskou službu; jinak je zaměstnanec oprávněn si zvolit svého lékaře sám. Nicméně posuzování dočasné pracovní (ne)schopnosti zaměstnance pod pracovnělékařské služby nespadá. Žádný z typů pracovnělékařských prohlídek (vstupní, periodická, mimořádná, výstupní a následná) totiž neslouží k posuzování dočasné pracovní neschopnosti, jak vyplývá z účelu těchto prohlídek i z vymezení situací, za kterých je možné, příp. nezbytné tyto prohlídky zaměstnanci nařídit (viz zejména vyhláška č. 79/2013 Sb.).
Prověření důvodnosti dočasné pracovní neschopnosti
Ačkoliv zaměstnavatel není oprávněn nařídit zaměstnanci návštěvu „závodního“ lékaře ohledně posouzení jeho dočasné pracovní neschopnosti, nezůstává úplně bez možností. Má-li podezření, že uznaná dočasná pracovní neschopnost zaměstnance či její délka není zcela odůvodněná, je oprávněn obrátit se dle § 65 odst. 2 písm. a) zákona o nemocenském pojištění na orgán nemocenského pojištění, tj. na Českou správu sociálního zabezpečení, resp. na její místně příslušnou okresní správu s podnětem ke kontrole důvodnosti trvání dočasné pracovní neschopnosti jeho zaměstnance. Příslušná pobočka správy sociálního zabezpečení je v této souvislosti dokonce oprávněna dočasnou pracovní neschopnost ukončit svým rozhodnutím (§ 75 zákona o nemocenském pojištění). Záleží však na posouzení jejího lékaře, který může rovněž dočasnou pracovní neschopnost shledat důvodnou. V každém případě je místně příslušná okresní správa sociálního zabezpečení povinna podnět zaměstnavatele přešetřit, a to také po uplynutí prvních 14 kalendářních dní dočasné pracovní neschopnosti zaměstnance (§ 84 odst. 3 písm. e) zákona o nemocenském pojištění).
Kontrola dodržování režimu dočasně práce neschopného zaměstnance zaměstnavatelem
V první řadě kontrolu dodržování režimu dočasně práceneschopného zaměstnance může provádět sám zaměstnavatel (dle § 65 odst. 2 písm. c) zákona o nemocenském pojištění a § 192 odst. 6 zákoníku práce). Ten je k tomu oprávněn v období prvních 14 kalendářních dnů dočasné pracovní neschopnosti zaměstnance, a to, pokud jde o povinnost zaměstnance: (i) zdržovat se v místě pobytu, a (ii) dodržovat rozsah a dobu povolených vycházek. Zaměstnavatel není oprávněn kontrolovat dodržování léčebného režimu zaměstnance, neboť není oprávněn znát jeho diagnózu.
Jak vyplývá z výše uvedeného, zaměstnavatel musí mít možnost znát místo pobytu (pro účely dočasné pracovní neschopnosti) a rozsah a dobu povolených vycházek zaměstnance. V případě, že zaměstnanec nesplní svoji povinnost a zaměstnavateli neprodleně neodevzdá rozhodnutí o uznání dočasné pracovní neschopnosti, kde jsou tyto údaje uvedené[4], je zaměstnavatel oprávněn se na tyto informace dotázat ošetřujícího lékaře zaměstnance, který pracovní neschopnost uznal (§ 65 odst. 2 písm. b) zákona o nemocenském pojištění a § 192 odst. 6 zákoníku práce).
Zaměstnavatel může provést kontrolu prostřednictvím svých zaměstnanců nebo k tomu pověřit jiný subjekt, například agenturu zabývající se tímto typem kontrol. V každém případě by však při kontrole mělo být dbáno dobrých mravů, a tedy by neměla být opakována příliš často (např. desetkrát za den) nebo by neměla být prováděna v nevhodných hodinách (např. v noci). Po samotné kontrole by pak měl být vypracován písemný, podepsaný a nejlépe datovaný záznam o kontrole, v němž bude uveden její výsledek. Dojde-li k porušení režimu dočasně práce neschopného zaměstnance, záznam by měl navíc obsahovat popis skutečností, které představují porušení tohoto režimu, například že zaměstnanec nebyl zastižen při kontrole doma nebo že byl spatřen na jiném místě v době, kdy neměl vycházku. Stejnopis záznamu konstatujícího porušení povinnosti zaměstnance by pak měl být doručen do vlastních rukou dotčeného zaměstnance, a dále okresní správě sociálního zabezpečení a ošetřujícímu lékaři zaměstnance (§ 192 odst. 6 zákoníku práce; § 76 odst. 4 ve spojení s odst. 2 zákona o nemocenském pojištění).
V případě, kdy kontrolující osoba nezastihne zaměstnance v místě pobytu, lze také doporučit opakování takové kontroly, a to za účelem skutečného prokázání porušení režimu dočasně práce neschopného zaměstnance. Zaměstnanec by se totiž mohl bránit, že v době kontroly spal nebo si šel pouze vyzvednout léky. Rovněž je vhodné zanechat v poštovní schránce zaměstnance oznámení o proběhnuté kontrole a o nezastižení zaměstnance. Zaměstnanec je totiž povinen oznámit zaměstnavateli důvody své nepřítomnosti v místě pobytu, a to nejpozději v pracovní den následující po dni kontroly, nebo po dni, kdy se o ní dozvěděl (§ 64 odst. 1 písm. f) zákona o nemocenském pojištění).
Možné důsledky porušení režimu dočasně práce neschopného zaměstnance
V případě, že je zjištěno, že zaměstnanec porušil povinnost dodržovat stanovený režim dočasně práce neschopného pojištěnce v období prvních 14 kalendářních dní dočasné pracovní neschopnosti, je zaměstnavatel oprávněn:
– buď zaměstnanci snížit nebo neposkytnout náhradu mzdy podle závažnosti porušení povinnosti (§ 192 odst. 5 zákoníku práce); nebo
– dát zaměstnanci výpověď z pracovního poměru podle § 52 písm. h) zákoníku práce, jedná-li se o zvlášť hrubé porušení povinnosti. Výpověď musí být zaměstnanci dána nejpozději do 1 měsíce ode dne, kdy se zaměstnavatel o tomto důvodu k výpovědi dozvěděl, nejpozději však do 1 roku ode dne, kdy důvod k výpovědi vznikl. Pokud se jednání zaměstnance stane v průběhu běžící subjektivní 1měsíční lhůty zaměstnavatele předmětem šetření jiného orgánu (např. příslušné správy sociálního zabezpečení, pobočky úřadu práce, orgánů hygienické služby), tato lhůta zaměstnavateli přestává běžet a začíná běžet znovu ode dne, kdy se zaměstnavatel dozvěděl o výsledku předmětného šetření, opět v délce 1 měsíce. Pro tento výpovědní důvod přitom neplatí tzv. ochranná doba; výpověď však nelze dát těhotné zaměstnankyni, zaměstnankyni čerpající mateřskou dovolenou nebo zaměstnanci či zaměstnankyni, kteří čerpají rodičovskou dovolenou. Je-li v konkrétním případě výpověď z pracovního poměru dána, nelze pro totéž porušení snížit nebo neposkytnout náhradu mzdy.
Zda se jedná o zvlášť hrubé porušení povinnosti, je věcí výkladu, který v případě sporu závazně a s konečnou platností stanoví soudní orgány. Jistým vodítkem pro zaměstnavatele však může být stanovisko České správy sociálního zabezpečení, dle něhož pro závěr o zvlášť hrubém porušení nepostačuje jen jedna namátková kontrola u zaměstnance, naopak zvlášť hrubým porušením by mohlo být, pokud by zaměstnanec zneužil pracovní neschopnost k tomu, aby vykonával jinou výdělečnou činnost nebo aby se rekreoval na jiném místě, než je jeho místo pobytu po dobu dočasné pracovní neschopnosti. Zaměstnavatel při posuzování míry závažnosti porušení může využít také možnosti požádat o zhodnocení případu ošetřujícího lékaře zaměstnance (§ 192 odst. 6 zákoníku práce). V každém případě v otázce ukončování pracovního poměru doporučujeme postupovat opatrně a k výpovědi z důvodu porušení režimu dočasně práce neschopného zaměstnance přistupovat pouze v opravdu závažných a jednoznačných případech.
V případě porušení režimu dočasně práce neschopného pojištěnce zaměstnancem pracujícím na základě dohody o provedení práce nebo dohody o pracovní činnosti (je-li účasten na nemocenském pojištění) je možné aplikovat výše uvedené postihy obdobně, tj. krátit či neposkytnout náhradu odměny z dohody či vypovědět tomuto zaměstnanci pracovněprávní vztah.
Kontrola dodržování režimu dočasně práce neschopného zaměstnance ze strany OSSZ
Zaměstnavatel je oprávněn dle § 65 odst. 2 písm. a) zákona o nemocenském pojištění dát příslušnému orgánu nemocenského pojištění (okresní správě sociálního zabezpečení), jedná-li se o jeho zaměstnance, podnět ke kontrole dodržování režimu dočasně práce neschopného pojištěnce, včetně dodržování léčebného postupu, a to i po uplynutí prvních 14 kalendářních dní dočasné pracovní neschopnosti. Tomuto podnětu je orgán nemocenského pojištění podle § 76 odst. 1 zákona o nemocenském pojištění povinen vyhovět, kontrolu provést do 7 dnů od obdržení podnětu a o výsledku kontroly neprodleně zaměstnavatele písemně informovat. Nicméně v případě zjištění porušení režimu dočasně práce neschopného zaměstnance po uplynutí prvních 14 kalendářních dní dočasné pracovní neschopnosti již zaměstnanci hrozí „jenom“ sankce v oblasti nemocenského pojištění, tj. krácení nebo odnětí dávky nemocenského. Zaměstnavatel již nemůže postihnout zaměstnance podle zákoníku práce, tedy mu snížit či neposkytnout náhradu mzdy/odměny nebo mu dát výpověď z pracovního poměru/z pracovněprávního vztahu založeného dohodou.
Další možnosti zaměstnavatele
Určitou možností kontroly pro zaměstnavatele by mohla být povinnost součinnosti ošetřujícího lékaře zaměstnance vůči „závodnímu“ lékaři zaměstnavatele zakotvená v § 61 písm. s) a § 63 odst. 2 zákona o nemocenském pojištění. Ošetřující lékař je totiž mj. povinen předat „závodnímu“ lékaři na jeho vyžádání zprávu o zdravotním stavu dočasně práce neschopného pojištěnce a o průběhu a předpokládané délce trvání dočasné pracovní neschopnosti. Prostřednictvím „závodního“ lékaře lze tedy vytvářet jistý psychologický tlak na ošetřující lékaře zaměstnanců.
Nakonec lze zaměstnavatelům rovněž doporučit, aby informovali své zaměstnance o tom, že budou probíhat kontroly dodržování režimu dočasné práceneschopnosti a v odůvodněných případech budou podávány podněty k České správě sociálního zabezpečení, a také o povinnostech zaměstnanců a možných důsledcích jejich porušení. Správné informování zaměstnanců totiž může alespoň některé z nich odradit od případného nepoctivého jednání.
Závěr
V souvislosti se zrušením třídenní karenční doby mají někteří zaměstnavatelé obavu, že ze strany zaměstnanců bude docházet k častějšímu zneužívání institutu dočasné pracovní neschopnosti. Ačkoliv zaměstnavatelé nejsou oprávněni nařídit zaměstnancům návštěvu závodního, příp. jiného konkrétního lékaře k posouzení jejich možné dočasné práceneschopnosti, nejsou zcela bez možností. Zaměstnavatelé jsou totiž oprávněni podávat podněty orgánu nemocenského pojištění, tj. pobočce České správy sociálního zabezpečení k prověření důvodnosti dočasné pracovní neschopnosti zaměstnance a její délky, ale také ke kontrole dodržování režimu dočasně práce neschopného pojištěnce, a to rovněž po uplynutí prvních 14 kalendářních dnů dočasné pracovní neschopnosti. Do uplynutí této doby smí zaměstnavatelé rovněž provádět kontrolu dodržování režimu práceneschopného zaměstnance sami, a to ohledně jeho povinnosti zdržovat se v místě pobytu a dodržovat rozsahu a dobu povolených vycházek. Zjistí-li se porušení na straně zaměstnance v prvních 14 kalendářních dnech jeho dočasné pracovní neschopnosti, zaměstnavatel je oprávněn přistoupit ke snížení nebo neposkytnutí náhrady mzdy podle závažnosti porušení, nebo alternativně k ukončení pracovněprávního vztahu výpovědí, jedná-li se o zvlášť hrubé porušení povinnosti. Určitou možností kontroly pro zaměstnavatele by mohla být také povinnost součinnosti ošetřujícího lékaře zaměstnance se „závodním“ lékařem zaměstnavatele, kdy lze vytvářet na ošetřující lékaře zaměstnanců jistý psychologický tlak. Nakonec lze jako prevenci doporučit také správné informování zaměstnanců o jejich povinnostech a možných důsledcích jejich porušení, jakož i o možnostech kontroly a podnětů ze strany zaměstnavatele.
JUDr. Michaela Lanátorová
advokátka, AK Holec, Zuska & Partneři
[1] Zákon č. 187/2006 Sb., o nemocenském pojištění, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o nemocenském pojištění“); definice „ošetřujícího lékaře“ je zakotvena v ust. § 54 odst. 1 zákona.
[2] Zákon č. 372/2011 Sb., o zdravotních službách, ve znění pozdějších předpisů.
[3] Zákon č. 373/2011 Sb., o specifických zdravotních službách, ve znění pozdějších předpisů.
[4] Tato povinnost zaměstnance je stanovena v § 64 odst. 1 písm. p) zákona o nemocenském pojištění; nicméně s účinností od 1. 1. 2020, pravděpodobně také s ohledem na zavádění e-neschopenek, bude modifikována tak, že zaměstnanec bude nadále zaměstnavatele pouze informovat o rozhodnutí o uznání dočasné pracovní neschopnosti (nově § 64 odst. 1 písm. o) zákona).