Porovnáme-li předchozí znění ZVZ, kde je následující text: „ potřeba změny byla vyvolána okolnostmi, které veřejný zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat“, pak lze konstatovat naprostou totožnost obou textů.
Dosavadní znění přinášelo komplikace při posuzování konkrétních případů, kdy zákon vyžadoval takřka absolutní míru objektivní nepředvídatelnosti.
Uvedená změna je změnou zásadní, umožňující v praxi reagovat na situace, které byly do doby změny vlastně neřešitelné, resp. jejich jediné řešení – nové otevřené řízení – bylo ve většině případů nerealizovatelné buďto vůbec nebo jen se zcela nepřijatelnými riziky (časová nemožnost nové otevřené řízení provést bez úplného zastavení stavby, riziko dvou dodavatelů na jedné stavbě, tříštění záruk za kvalitu prací, odpovědnost apod.). Je možno rovněž konstatovat, že uvedená změna řeší formulační nesoulad se zněním směrnice o zadávání veřejných zakázek 2014/24/EU, jejíž definice je přesnější než původní znění ZVZ.
Na druhou stranu je nutné upozornit, že uvedená změna může po nějakou dobu vnést období nejistoty, a to s ohledem na skutečnost, jakým způsobem se bude přesně vykládat pojem „okolností, které zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat“.
Terminus technicus „jednající s náležitou péčí“ není nikde specificky upraven či přesně definován, jedná se tedy o určitou novinku.
Pokud bychom hledali obdobný výraz již v české legislativě užívaný, pak by asi nejblíže k uvedenému měl výraz „řádný hospodář“.
Řádný hospodář reprezentuje dostatečně rozumnou, vzdělanou, zkušenou a pečlivou osobu. Nemusí disponovat profesionálními znalostmi, schopnostmi a zkušenostmi z oblasti práva, ekonomie, výrob, jež jsou při provozování daného podniku nezbytné. Není povinován odbornou péčí. Nevážou ho standardy lege artis. Musí ale umět včas rozpoznat, ve kterých případech a ve které fázi rozhodovacího procesu je třeba vyhledat pomoc profesionála,“[1].
Ačkoliv se pojem „řádný hospodář“ vztahuje ke statutárním orgánům a k činnosti s tím spojenou, lze dle našeho názoru tuto obecnou definici „řádného hospodáře“ vztáhnout i na zadavatele „jednajícího s náležitou péčí“. Tato náležitá péče však již nedosahuje druhého využívaného výrazu, tj. „odborná péče“. Z důvodové zprávy k zákonu č. 89/2012 Sb., nový občanský zákoník, vyplývá, že ve vztahu k termínu „odborná péče“ se jedná o osobu, která „se veřejně přihlašuje k určitému povolání nebo stavu. Po osobě, která se takto chová, lze důvodně požadovat, aby také jednala s využitím těch nadprůměrných znalostí a dovedností a s takovou neobvyklou pečlivostí, jaké vyžaduje ona profese nebo onen stav“. Zákon spojuje s profesionalitou vyšší míru odpovědnosti, protože taková osoba má obecnou povinnost odborné péče.
Rovněž je možné poukázat na důvodovou zprávu zákona č. 370/2000 Sb., kterým se mění zákon č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník. Důvodová zpráva k ustanovení § 79a ObchZ uvedla: „Náležitou péčí je péče, kterou by bylo možné charakterizovat jako řádnou, obezřetnou, preferující zájmy společnosti. Tento požadavek nepožaduje odbornou kvalifikaci, ale vyžaduje péči o to, aby zájmy společnosti byly vyřízeny co nejlépe…je to schopnost rozpoznat, kdy je třeba pomoc speciálně kvalifikovaného subjektu a zajištění takové pomoci.“
Lze tedy shrnout, že pojem „náležitá péče“ tak odráží obecný úzus, že každý zodpovídá za svou činnost a není možné po zadavateli požadovat vyšší než obvyklou míru péče (popř. kontroly). Požadavek náležité péče je vždy požadavkem vyžadujícím plnění povinností na určité odborné úrovni, která však nemusí dosahovat úrovně autorizované osoby (odborníka).
V části 2 se budeme zabývat dopadem této změny.
JUDr. Lubomír Lanský
[1] ČECH, P. Péče řádného hospodáře a povinnost loajality. Právní rádce. 2007, č. 3, s. 4 an.