1. Pohled Operačního programu Výzkum a vývoj pro inovace
V rámci projektů financovaných z Operačního programu Výzkum a vývoj pro inovace („OP VaVpI“) se buduje řada výzkumných center, kde stavební práce tvoří zcela podstatnou část rozpočtu projektu. Jde o stavby s hodnotou v řádu desítek a stovek milionů, stavby komplikované s ohledem na jejich budoucí funkčnost, jejichž finální podoba může s ohledem na potřeby výzkumu a vývoje doznat již v průběhu realizace projektu nezbytných úprav či změn. Vedle toho však takové stavby samy o sobě vyvolávají potřebu řady „doladění“, kdy jednotlivé prvky není ani prakticky možné do potřebného detailu koncipovat ve stadiu přípravy zadávací dokumentace.
Úvodem nutno uvést, že změny, jejichž potřeba provedení může nastat v průběhu realizace stavebně-technické části projektu, třeba rozlišovat na změny při splnění stanovených podmínek přípustné a v jejich rámci z pohledu OP VaVpI způsobilé k financování, a na změny nepřípustné. Při kategorizaci změn a jejich podřazení pod změny přípustné či nepřípustné je třeba vycházet jednak z požadavků a podmínek stanovených OP VaVpI, zejména v Příručce pro příjemce OP VaVpI, kapitole 5.3.1., jednak z požadavků a podmínek stanovených zákonem, zejména ust. § 82 odst. 7 ZVZ, které vymezuje nepřípustné změny, a ust. § 23 odst. 7 ZVZ, které vymezuje nové a dodatečné stavební práce, které mohou být za stanovených podmínek zadány témuž zhotoviteli v jednacím řízení bez uveřejnění („JŘBU“).
OP VaVpI pracuje s kategoriemi změn, které mohou nastat při realizaci stavebně-technické části projektu, a vymezuje je v Příručce pro příjemce Operačního programu Výzkum a vývoj pro inovace 2007–2013, verze 5.0 (kapitola 5.3.1.1). Podle OP VaVpI je změnu stavebně-technické části vždy nutno posuzovat vzhledem k dokumentaci pro stavební povolení, případně dokumentaci pro výběr zhotovitele stavby, pokud je tato detailním rozpracováním dokumentace pro stavební povolení, což bude i pravidlem. Změny se dále posuzují i vzhledem k provedenému zadávacímu řízení, tj. zda následnou změnou nemohl být zpochybněn výběr zhotovitele stavby v souladu se ZVZ. Veškeré změny v rámci stavebně-technické části projektu, které splňují podmínky způsobilosti, pak mohou být financovány ze způsobilých výdajů projektu, maximálně však do výše 30 % z rozdílu mezi způsobilou částí předpokládané částky plánované v rozpočtu a způsobilou částí částky uvedené ve smlouvě o dílo. V této souvislosti je ovšem třeba si uvědomit, že přestože se v konkrétním případě může jednat o kategorii změn, která splňuje podmínky způsobilosti výdajů dle OP VaVpI, nemusí to ještě znamenat, že ZVZ umožňuje zadat práci vyplývající z takové změny stejnému zhotoviteli postupem v JŘBU podle ust. § 23 odst. 7 a § 34 ZVZ; zadavatel může být nucen zadat takovou práci v jiném druhu zadávacího řízení (ust. § 21 ZVZ). Pokud zadavatel poruší podmínky stanovené pravidly OP VaVpI či podmínky stanovené ZVZ a zadá práci témuž zhotoviteli v JŘBU, aniž pro to byly splněny zákonem stanovené podmínky, nemohou být následně žádné výdaje spojené se zadáním těchto prací považovány za způsobilé[1]; nemluvě o tom, že se zadavatel dopustí správního deliktu s hrozbou citelné pokuty.
2. Nové práce, jejichž potřeba provedení vnikla v důsledku vad projektové dokumentace, a jejich zadání
Nové práce, jejichž potřeba provedení je vyvolána vadami projektové dokumentace (její nesprávností) (např. nesouladem navrženého řešení s právními nebo technickými normami, jejím nedostatečným, nesprávným, neúplným zpracováním či v době realizace obsahující již „přežité“ řešení), nelze považovat za vícepráce ve smyslu ust. § 23 odst. 7 písm. a) ZVZ, protože jejich potřeba nevznikla v důsledku objektivně nepředvídatelné okolnosti, ani za práce, které by bylo možné zadat na základě výhrady opčního práva ve smyslu ust. § 99 ZVZ (práce předvídané, avšak nejisté), a proto takovéto práce nelze zadat témuž zhotoviteli stavby postupem v JŘBU. Jestliže důvody pro realizaci dodatečných stavebních prací byly dány již v okamžiku vypracování zadávací (projektové) dokumentace k původní veřejné zakázce, tedy v době před zadáním původní veřejné zakázky, pak podmínka, že potřeba takové práce vznikla v důsledku objektivně nepředvídaných okolností, pro postup podle ust. § 23 odst. 7 písm. a) ZVZ není splněna. Je mimo relevanci, že navrhované technické řešení (myšleno s vadami, jež bylo třeba v průběhu realizace řešit dodatkem k původní smlouvě) a soulad (resp. nesoulad) původního řešení s právními a technickými normami byl vyvolán zhotovitelem projektové dokumentace. Je to zadavatel, kdo z pohledu veřejného práva nese plnou odpovědnost za správnost a úplnost zadávací dokumentace (ust. § 44 odst. 1 věta druhá ZVZ); skutečnost, že přípravou či realizací zadávacího řízení nebo jeho části pověří zadavatel jinou osobu, nemůže zadavatele z jeho povinností a odpovědnosti liberovat.
Novou zakázku na provedení prací, jejichž potřeba vznikla v důsledku vad projektu, lze proto zadat pouze v zadávacím řízení určeném podle výše předpokládané hodnoty. Zadavatel přitom ovšem musí vzít v potaz i zákaz rozdělit předmět veřejné zakázky tak, aby tím došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod finanční limity stanovené v ust. § 12 ZVZ[2], a proto zvolit spíše režim přísnější. Zadáním prácí v JŘBU by se zadavatel dopustil rovněž správního deliktu[3]. Obdobný postup připadá v úvahu i u změn založených jen na volné úvaze o jejich vhodnosti, nikoli nutnosti jejich provedení; takové změny lze zadat pouze jako novou veřejnou zakázku určenou podle výše předpokládané hodnoty a při respektování zásady nepřípustnosti dělení zakázek.
3. Krajně naléhavé případy[4]
Je třeba si uvědomit, že nedostatky zjištěné v projektové dokumentaci, které vyžadují nové práce, nepředstavují ani krajně naléhavý případ ve smyslu ustanovení § 23 odst. 4 písm. b) ZVZ, pokud byly zapříčiněny chybně zpracovanou projektovou dokumentací. Nejedná se tak o případ, kdy zadavatel může zadat veřejnou zakázku v JŘBU, když veřejnou zakázku lze zadat v krajně naléhavém případě pouze tehdy, pokud zadavatel svým jednáním tento stav sám nezpůsobil a ani jej nemohl předvídat, a z časových důvodů není možné zadat veřejnou zakázku v jiném druhu zadávacího řízení, a to i přesto, že zde může být právě z časových důvodů ohrožena možnost financování ze zdrojů Evropské unie. Na uvedeném nic nemění ani skutečnost, že v realizaci vlastní stavby v důsledku nemožnosti provádět práce vyvolané vadami projektu nemůže být například pokračováno a zadavateli vzniká přerušením prací značná škoda.
4. Rizika pro zadavatele při zadávání prací v důsledku vad projektu
Zadavatel by si měl předně uvědomit, že zadá-li práce, jejichž potřeba provedení vyplynula z vad projektové dokumentace, v rozporu se shora uvedeným v rámci JŘBU témuž zhotoviteli, porušuje ZVZ a tímto svým postupem sám zakládá nezpůsobilost výdajů pro financování ze strukturálních fondů Evropské unie; důvodem nezpůsobilosti těchto výdajů je v takovém případě jednání zadavatele a nikoli projektanta, který projekt vadně zpracoval.
Naopak v případě řádného postupu zadavatele při zadání prací v důsledku vad projektu v zadávacím řízení podle výše předpokládané hodnoty nelze vyloučit, že bude podána pouze jediná nabídka, a to zhotovitelem vlastní stavby, kdy jednoduše nikdo jiný nebude mít na realizaci takové zakázky zájem. V takovém případě je zadavatel povinen podle ust. § 84 odst. 1 ZVZ zadávací řízení zrušit a dostává se do neřešitelné situace. Nebo naopak, pokud bude podáno v zadávacím řízení více nabídek a zakázku na nové práce vysoutěží jiný zhotovitel, hrozí zde riziko narušení záruky za jakost původní části díla, která může být prováděním prací v rámci nové zakázky dotčena (narušena); pro takový případ by zadávací podmínky (resp. smlouva o dílo) měly obsahovat požadavek na převzetí záruky za jakost novým zhotovitelem. Takovým zadáním ovšem zase dochází k navýšení ceny zakázky v rozporu se zásadou hospodárnosti, účelnosti a efektivnosti.
5. Odpovědnost projektanta
Projektant odpovídá z pohledu soukromého práva zadavateli coby objednateli za vady díla (projektu)[5], jakož i za škodu, která zadavateli v důsledku vad díla (projektu) vznikla. Dílo (projekt) má vady, pokud neodpovídá výsledku určenému ve smlouvě, případně je podle něho stavba neproveditelná; vada projektu se přitom může projevit až na samotné stavbě, která je na jejím podkladě zhotovována. Vada stavby však není vadou projektu, ale případně pouze důkazem o vadě projektu.
Škodu pro zadavatele pak představují pouze ty náklady, které by zadavatel nevynaložil nebýt vad projektu. Škodou tak zpravidla nebudou náklady na provedení samotné nové práce, pokud tato nová práce měla být obsažena již v původním projektu; škodou jsou již ale zvýšené náklady (rozdíl; zvýšené náklady na materiál a práci). Jinak řečeno, pokud by byl projekt řádně zpracován hned na počátku, práci by obsahoval a zadavatel by náklad na její provedení vynaložil; škodou tedy může být pouze to, co zadavatel v důsledku pozdějšího provedení nové práce vynaložil navíc. Za škodu tak lze považovat zejména náklady zadavatele spojené s pořádáním nového zadávacího řízení, případné náklady zadavatele spojené s prodloužením harmonogramu díla, případné marně vynaložené náklady (např. v důsledku potřeby část díla/stavby odstranit, tj. cena práce, která musela být odstraněna, plus cena za vlastní bourací práce) a vícenáklady, náklady, které nesplňují podmínky způsobilosti výhradně v důsledku porušení povinnosti projektanta zhotovit projekt bez vad apod.
6. Hospodárnost, účelnost a efektivnost
V řadě případů potřeby dodatečných prací však nelze hovořit ani o „vadě“ projektu, neboť zadavatel sám v průběhu realizace stavby přichází na řešení, která ve svém důsledku mohou v detailech přinést zadavateli vyšší hodnotu za peníze. Dále může jít i o úpravy zajišťující lepší efektivnost provozu nebo s ohledem na rychlý vývoj výzkumných technologií potřeby úprav stavební části pro instalaci technologií, jejichž parametry se změnily, a které jsou z pohledu OP VaVpI obecně přípustné. To vše ale nelze podle stávajícího striktního výkladu považovat za vícepráce ve smyslu ZVZ s tím, že takové úpravy nutno znovu soutěžit bez možnosti využití zjednodušeného postupu. Jinými slovy, taková situace je jen velmi obtížně řešitelná, aniž by zadavatel byl „nucen“ porušit zákon.
A tak se logicky nabízí myšlenka, že kdo nic nedělá, nic nezkazí. Hlavně že postupuje v souladu se zákonem.
Za AK HOLEC, ZUSKA & Partneři
JUDr. Karel Zuska
JUDr. Anna Bartůňková
Tento článek byl publikován v časopise Veřejné zakázky 4/2013
[1] Viz PŘÍLOHA č. 2 příruček pro žadatele a příjemce OP VaVpI – PRAVIDLA PRO VÝBĚR DODAVATELŮ V RÁMCI OPERAČNÍHO PROGRAMU VÝZKUM A VÝVOJ PRO INOVACE.
[2] Viz ust. § 13 odst. 3 ZVZ.
[3] Viz ust. § 120 ZVZ, podle kterého se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.
[4] Č.j.: ÚOHS-R2/2011/VZ-5073/2011/310/JSl
[5] Projektant dále odpovídá za správnost, celistvost, úplnost a bezpečnost stavby provedené podle jím zpracované projektové dokumentace a za proveditelnost stavby podle této dokumentace, jakož i za technickou a ekonomickou úroveň projektu technologického zařízení, včetně vlivů na životní prostředí. Projektant je povinen dbát právních předpisů a obecných požadavků na výstavbu vztahujících se ke konkrétnímu stavebnímu záměru a působit v součinnosti s příslušnými dotčenými orgány (viz ust. § 159 zák. č. 183/2006 Sb., stavebního zákona).