Zatímco v této první fázi (kontraktační) se vztah řídí zásadně zákonem o veřejných zakázkách a občanský zákoník se použije subsidiárně na některé instituty, které nejsou ZVZ výslovně upraveny (např. počítání lhůt apod.), ve druhé fázi – po uzavření realizační smlouvy je tomu naopak; právní vztah se nadále zásadně řídí uzavřenou smlouvou a občanským zákoníkem s tím, že ZVZ se uplatní doplňkově a pouze tehdy, pokud nastane případ předvídaný tímto zákonem (odstoupení od smlouvy, potřeba zadání víceprací, změna smlouvy atd.).
Praktické dopady prolínání obou zmíněných právních předpisů v rámci vztahu zadavatele a dodavatele veřejné zakázky byly vždy předmětem odborné diskuse a stále vyvolávají otazníky na straně jak zadavatelů, tak i dodavatelů veřejných zakázek. Přijetí nového občanského zákoníku s účinností od 1.1.2014 tyto otazníky ještě umocnilo, neboť řada nově zavedených institutů vyvolává aplikační problémy právě v oblasti veřejného zadávání. Podívejme se tedy na některé z nich.
1. Daný slib zavazuje
Jednou ze základních zásad soukromoprávních vztahů je zásada stanovená v § 3 odst. 2 písm. d) OZ stanovící, že daný slib zavazuje. Tato zásada se v novém občanském zákoníku dále promítá zejména v zakotvení nové výslovné úpravy tzv. předsmluvní odpovědnosti.
Podle § 1729 OZ „[d]ospějí-li strany při jednání o smlouvě tak daleko, že se uzavření smlouvy jeví jako vysoce pravděpodobné, jedná nepoctivě ta strana, která přes důvodné očekávání druhé strany v uzavření smlouvy jednání o uzavření smlouvy ukončí, aniž pro to má spravedlivý důvod. Strana, která jedná nepoctivě, nahradí druhé straně škodu, nanejvýš však v tom rozsahu, který odpovídá ztrátě z neuzavřené smlouvy v obdobných případech.“
Dodavatel, který podá nabídku ve veřejné zakázce, je ve smyslu ZVZ svou nabídkou vázán po dobu celé zadávací lhůty (§ 43 ZVZ). Odmítne-li dodavatel, aniž má pro to spravedlivý důvod, uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku, ač byl zadavatelem k tomu vyzván, neboť jeho nabídka byla vybrána jako nejvhodnější, porušuje tím kromě ZVZ též obecnou premisu poctivosti a dodržení daného slibu, což zakládá předsmluvní odpovědnost danou občanským zákoníkem. ZVZ pro prevenci takového případu sice umožňuje stanovit pro účast v zadávacím řízení kauci s důsledky jejího propadnutí v případě neuzavření smlouvy, nicméně je zde dána i zákonná odpovědnost takového dodavatele za škodu zadavateli způsobenou právě podle zmíněných ustanovení občanského zákoníku.
2. Odpovědnost profesionála
Podle § 5 odst.1 OZ „[k]do se veřejně nebo ve styku s jinou osobou přihlásí k odbornému výkonu jako příslušník určitého povolání nebo stavu, dává tím najevo, že je schopen jednat se znalostí a pečlivostí, která je s jeho povoláním nebo stavem spojena. Jedná-li bez této odborné péče, jde to k jeho tíži“.
Občanský zákoník zavedl v rámci základních zásad soukromého práva obecnou odpovědnost „profesionála“ ve vztahu k třetím osobám za vynaložení odborné péče spojené s jeho povoláním či stavem. Smyslem tohoto ustanovení je umožnit, aby byly na osobu, která vystupuje jako profesionál, tedy na osobu s odbornými znalostmi a dovednostmi, kladeny vyšší nároky. Ve smyslu tohoto ustanovení může veřejnost důvěřovat, že příslušníci určité profese či stavu budou dodržovat zvýšenou míru péče očekávatelnou od odborníka v dané profesi či stavu[1].
Zmíněná základní zásada odpovědnosti profesionála se promítá následně do řady ustanovení OZ, z nichž lze podtrhnut zejména ustanovení § 2912 odst. 2 OZ, zavádějící domněnku nedbalosti jako formy zavinění pro případ vymáhání náhrady škody, podle kterého „[d]á-li škůdce najevo zvláštní znalost, dovednost nebo pečlivost, nebo zaváže-li se k činnosti, k níž je zvláštní znalosti, dovednosti nebo pečlivosti zapotřebí, a neuplatní-li tyto zvláštní vlastnosti, má se za to, že jedná nedbale“.
Odpovědnost profesionála však nutno vidět právě očima zmíněných dvou fází veřejné zakázky. Ve fázi kontraktační (zadávací řízení) dochází k naplnění podmínek budoucí obecné odpovědnosti dodavatele coby profesionála podle § 5 odst. 1 OZ. Zadavatel v zadávací dokumentaci vymezí předmět veřejné zakázky, její technické podmínky a vymezí též požadavky na kvalifikaci budoucího dodavatele. Tím, že dodavatel podá nabídku a prokazuje kvalifikaci k plnění předmětu veřejné zakázky, deklaruje ve vztahu k zadavateli, že je schopen odborného výkonu v rámci své profese, přičemž v rámci dikce zákona tím dává najevo, že je schopen jednat se znalostí a pečlivostí, která je s jeho povoláním, tedy i plněním veřejné zakázky spojena. Odpovědnost dodavatele se pak projeví plně při plnění veřejné zakázky, tedy ve fázi smluvní, realizační.
Na tomto místě však nutno zdůraznit, že aplikací odpovědnosti profesionála nelze zbavit zadavatele veřejné zakázky jeho zákonné povinnosti dané zejména § 44 odst. 1 ZVZ, podle kterého „[z]a správnost a úplnost zadávacích podmínek odpovídá zadavatel“.
Zadavatel se tedy nemůže zprostit odpovědnosti za nedostatky, vady či neúplnost zadávací dokumentace s odkazem na to, že zkušený profesionál při podání nabídky resp. v rámci dodatečných informací mohl nebo dokonce měl nedostatky objevit a zadavatel ne ně upozornit. Tento přístup ostatně již v minulosti zaujala celkem jednoznačně již konstantní rozhodovací praxe orgánů přezkumu, přičemž je výsledkem aplikace přednosti ZVZ v kontraktační fázi před obecnými principy soukromého práva.
Uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku se však pozice dodavatele zásadně mění a povinnost uplatnění jeho předpokládaných znalostí, dovedností a pečlivosti nabývá na rozhodujícím významu. Kromě zmíněného obecného ustanovení o odpovědnosti profesionála nastupuje celá řada zákonných i smluvních institutů, které nutí dodavatele jednat s maximální odbornou péčí. Mezi tyto instituty patří zejména upozorňovací povinnost dodavatele (zhotovitele díla) podle § 2594 OZ, na základě které je zhotovitel povinen upozornit objednatele (zadavatele veřejné zakázky) bez zbytečného odkladu mj. na nevhodnost příkazu, který mu objednatel dal; překáží-li nevhodný příkaz v řádném provádění díla, zhotovitel je povinen zhotovování díla v nezbytném rozsahu přerušit až do dosažení změny takového příkazu. V praxi velmi často nedává zadavatel veřejné zakázky zhotoviteli díla „příkazy“ v pravém slova smyslu, většinou existuje obecný smluvní „příkaz“ dílo provést podle projektové a další dokumentace. Zhotovitel coby profesionál by měl velmi pečlivě průběžně vyhodnocovat, zda dílo realizované podle předané dokumentace skutečně směřuje k jeho řádnému a včasnému dokončení, a v případě zjištění jakéhokoli problému o tom neprodleně informovat zadavatele veřejné zakázky a provádění díla v nezbytném rozsahu přerušit či omezit; v opačném případě nejedná s povinnou odbornou péčí profesionála a takové jednání půjde k jeho tíži.
K aplikaci odpovědnosti profesionála nutno ještě dodat, že podle § 3030 OZ se ustanovení základních zásad soukromého práva, tedy i citovaný § 5 odst. 2, použijí i na práva a povinnosti, která se posuzují podle dosavadních právních předpisů. Tento princip znamená, že posouzení odpovědnosti profesionála se vztahuje i na práva a povinnosti ze smluv, které byly uzavřeny před účinností občanského zákoníku, tedy před 1.1.2014.
3. Silnější strana smlouvy
Občanský zákoník přinesl nový pohled na vzájemné postavení účastníků smlouvy. Přestože základním principem soukromoprávní smlouvy je „rovnost stran“, občanský zákoník definuje i situace, v nichž jeden z účastníků smlouvy má postavení tzv. „slabší strany“, a požívá tedy vyšší míru zákonné ochrany.
Podle § 433 OZ „[k]do jako podnikatel vystupuje vůči dalším osobám v hospodářském styku, nesmí svou kvalitu odborníka ani své hospodářské postavení zneužít k vytváření nebo k využití závislosti slabší strany a k dosažení zřejmé a nedůvodné nerovnováhy ve vzájemných právech a povinnostech stran. Má se za to, že slabší stranou je vždy osoba, která vůči podnikateli v hospodářském styku vystupuje mimo souvislost s vlastním podnikáním“.
Pokud tedy veřejný zadavatel zadává veřejnou zakázku mimo souvislost s vlastním podnikáním, bude zpravidla požívat ochrany slabší strany vůči dodavateli, který je podnikatelem; tuto skutečnost ostatně dodavatel prokazuje v rámci stanovených profesních kvalifikačních předpokladů.
Zatímco ve fázi kontraktační v průběhu zadávacího řízení nemůže dodavatel své budoucí smluvní postavení příliš ovlivnit, neboť je zpravidla povinen „akceptovat“ návrh smlouvy zpracovaný zadavatelem veřejné zakázky bez dalších změn, ve fázi realizační, tedy při výkonu práv a povinností ze smlouvy, již nesmí zneužívat svého postavení profesionála k vytváření smluvní nerovnováhy.
I zde samotný zákon o veřejných zakázkách na tuto situaci z druhé strany pamatuje, když v § 82 odst. 7 ZVZ zakazuje zadavateli umožnit podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících ze smlouvy, a to mj. takovou, která by měnila ekonomickou rovnováhu smlouvy ve prospěch vybraného uchazeče (dodavatele).
4. Společná odpovědnost dodavatele, subdodavatele, projektanta a technického dozoru
V návaznosti na výše uvedené je z hlediska veřejné zakázky zásadní i nové pojetí společné odpovědnosti za vady stavby, které přinesl občanský zákoník ve svém ustanovení § 2630. Podle tohoto ustanovení „[b]ylo-li plněno vadně, je vzhledem k tomu, co sám dodal, zavázán se zhotovitelem společně a nerozdílně
a) poddodavatel zhotovitele, ledaže prokáže, že vadu způsobilo jen rozhodnutí zhotovitele nebo toho, kdo nad stavbou vykonával dozor,
b) kdo dodal stavební dokumentaci, ledaže prokáže, že vadu nezpůsobila chyba ve stavební dokumentaci, a
c) kdo prováděl dozor nad stavbou, ledaže prokáže, že vadu stavby nezpůsobilo selhání dozoru.
Zhotovitel se zprostí povinnosti z vady stavby, prokáže-li, že vadu způsobila jen chyba ve stavební dokumentaci dodané osobou, kterou si objednatel zvolil, nebo jen selhání dozoru nad stavbou vykonávaného osobou, kterou si objednatel zvolil“.
Předmětné ustanovení posiluje právní jistotu zadavatele veřejné zakázky v tom, že zakládá společnou a nerozdílnou odpovědnost za vady stavby subjektů, jejichž činnost v rámci plnění veřejné zakázky mohla existenci vad stavby ovlivnit. Institut společné a nerozdílné (tzv. solidární) odpovědnosti dává zadavateli veřejné zakázky možnost domáhat se odpovědnosti za vady stavby (a z toho plynoucích dalších nároků včetně odpovědnosti za škodu v důsledku vad) vůči všem zákonem vyjmenovaným subjektům, nebo si vybrat které(ho)koli z nich.
Je však třeba zdůraznit zákonnou konstrukci možnosti zproštění odpovědnosti zhotovitele za vady stavby v důsledku chyby ve stavební dokumentaci dodané osobou, kterou si veřejný zadavatel zvolil, nebo jen v důsledku selhání dozoru vykonávaného osobou, kterou si veřejný zadavatel zvolil.
Je třeba si uvědomit, že většina veřejných zakázek na stavební práce je realizována tak, že veřejný zadavatel nejprve v samostatném zadávacím řízení vybere projektanta (tedy zhotovitele stavební dokumentace), jehož součástí činnosti je i výkon autorského dozoru, dále pak samostatnou zakázkou vybere technický dozor, a konečně samostatnou zakázkou i zhotovitele samotné stavby. Tento režim však napomáhá zhotoviteli díla využít zákonné konstrukce zproštění odpovědnosti za vady stavby, pokud prokáže, že vada byla způsobena např. chybou v projektové dokumentaci. Na tomto místě je třeba podtrhnout, že důkazní břemeno prokázat, že vada byla způsobena výlučně vadou projektové dokumentace, je na zhotoviteli stavby. V návaznosti na to, co bylo uvedeno výše v rámci pojednání o zákonné konstrukci odpovědnosti profesionála, je však zhotovitel povinen prokázat, že před a při provedení stavebních prací vynaložil maximální odbornou péči k odhalení těchto nedostatků projektové dokumentace a zadavatele veřejné zakázky na tuto skutečnost upozornil. Z uvedeného plyne, že možnost zproštění odpovědnosti za vady stavby má zhotovitel teoreticky pouze tehdy, pokud projektanta (či technický dozor) vybral sám zadavatel veřejné zakázky.
V této souvislosti považujeme za vhodné připomenout, že zákon o veřejných zakázkách umožňuje v § 45 odst. 4 a 5 zadat veřejnou zakázku na stavební práce tzv. formou DESIGN-BUILD, tedy formou, kdy dodavatel dodává jako součást předmětu veřejné zakázky jak projekt, tak i vlastní stavbu. Předmětné ustanovení ZVZ zejména stanoví, že „[t]echnické podmínky může zadavatel stanovit formou požadavků na výkon nebo funkci, které mohou zahrnovat rovněž charakteristiky z hlediska vlivu na životní prostředí. Tyto požadavky a charakteristiky musí být dostatečně přesné, aby uchazečům umožnily jednoznačně určit předmět zakázky a zpracovat porovnatelné nabídky“.
V praxi jsme se v minulosti setkávali se zadáním veřejné zakázky na stavbu prostřednictvím požadavků na výkon funkci (design-build) v projektech financovaných ze Strukturálních fondů EU (např. OP VaVpI), neboť tímto způsobem zadání eliminoval zadavatel veřejné zakázky rizika vzniku „víceprací“ v důsledku vad projektové dokumentace.
5. Odpovědnost za „vícepráce“
Současné znění zákona o veřejných zakázkách, jakož i postoj kontrolních orgánů projektů financovaných ze Strukturálních fondů EU, dovedlo zadavatele veřejných zakázek ke stavu, kdy prakticky není možné zadat „vícepráce“ vyplývající z vad projektové dokumentace. Pokud projektant na něco prostě zapomněl, něco nedomyslel v absolutním důsledku, byla tato skutečnost považována za „chybu“ projektanta, nikoli objektivně nepředvídanou skutečnost, umožňující zadat vícepráce témuž zhotoviteli v jednacím řízení bez uveřejnění ve smyslu § 23 odst. 7 písm. a) ZVZ.
V současné době projednávaná novela ZVZ přináší v souladu s novými zadávacími směrnicemi možnost zadat stavební vícepráce v jednacím řízení bez uveřejnění tehdy, pokud jejich potřeba vznikla v důsledku objektivně nepředvídaných okolností, které zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat…
Vezmeme-li tedy v úvahu budoucí znění ZVZ ve vztahu k občanskému zákoníku, pak ohledně víceprací při realizaci stavební zakázky bude nutno zohlednit následující aspekty:
a) vynaložení náležité péče zadavatele veřejné zakázky vůči dodavateli projektové dokumentace, spočívající zejména v předání veškerých podkladů, požadavků, informací atd. ve vztahu k budoucí stavbě; projektant nese odpovědnost profesionála ve výše popsaném smyslu;
b) zakotvení dostatečných smluvních povinností projektanta ve vztahu k jeho součinnosti se zhotovitelem stavby včetně autorského dozoru;
c) zakotvení dostatečných smluvních povinností vybraného technického dozoru ve vztahu ke kontrole realizace stavby podle projektové dokumentace;
d) smluvní zdůraznění povinnosti zhotovitele stavby coby profesionála upozornit zadavatele veřejné zakázky na jakékoli nesrovnalosti projektové dokumentace ve vztahu k možnosti řádně a včas provést dílo včetně nutnosti provedení prací, které nejsou projektovou dokumentací resp. dokumentací veřejné zakázky předvídány.
Na detailní výklad pojmu „náležitá péče“ zadavatele si však budeme muset ještě chvíli počkat.
Právní provázanost zákona o veřejných zakázkách a občanského zákoníku se v praxi zadávání veřejných zakázek ukazuje jako stále více aktuální. Po roce účinnosti občanského zákoníku však zatím není k dispozici dostatek ukončených případů, na nichž by bylo možno praktické dopady právní úpravy dokumentovat. Přesto však některé případy současných sporů mezi zadavateli veřejné zakázky a dodavateli ukazují, že zejména soudy budou muset při své rozhodovací činnosti dopady nového občanského zákoníku na smlouvy z veřejných zakázek vzít zásadně v úvahu.
JUDr. Karel Zuska
AK HOLEC, ZUSKA & Partneři
[1] Melzer / Tégl a kol., Občanský zákoník, Velký komentář, s.94