Článek interpretuje a rozvádí závěry rozsudku SDEU ze dne 9. 1. 2025 ve věci C-578/23 týkající se důvodů pro JŘBU a mající širší až precedenční význam (přesahující tuto individuální věc) s důsledky i pro další podobné případy.
Exklusivita dodavatele z důvodu ochrany výhradních práv vytvořená veřejným zadavatelem nebo udržovaná jeho jednáním není důvodem pro použití jednacího řízení bez uveřejnění (JŘBU). Zadavatel nesmí exklusivitě dodavatele jen pasivně přihlížet a tím, že použije JŘBU z důvodu této exklusivity, obejít hospodářskou soutěž.
Takto vyložil unijní právo Soudní dvůr Evropské unie (SDEU) svým rozsudkem ve věci C-578/23 ze dne 9. 1. 2025 (viz https://eur-lex.europa.eu/legal-content/CS/TXT/HTML/?uri=CELEX:62023CJ0578). Ve věci řešené SDEU se jednalo o posouzení případu tzv. „vendor lock-in“, kdy se zadavatel historicky dostal a pak dlouhodobě setrvával ve stavu závislosti na poskytovateli software. V roce 1992 uzavřelo Ministerstvo financí (MF) se společností IBM smlouvu na informační systém ADIS pro správu daní. Tehdy se ještě nepoužila unijní právní úprava zadávání veřejných zakázek a žádná tuzemská neexistovala, MF proto mohlo uzavřít tuto smlouvu přímo s konkrétním dodavatelem, aniž by tomu musela předcházet soutěž coby určitý formalizovaný postup. Navazující veřejná zakázka na pozáruční servis systému ADIS byla zadána opět společnosti IBM, a to v roce 2016 formou JŘBU podle zákona o veřejných zakázkách. Důvodem použití JŘBU bylo tvrzení, že tato společnost je jako jediná schopna servis poskytnout, neboť vlastní příslušná licenční práva a je detailně obeznámena s technickým řešením systému.
Stav exklusivity dodavatele jako důvod, pro který je třeba, aby byla veřejná zakázka zadána pouze určitému dodavateli v JŘBU, však nesmí být zaviněn zadavatelem. Při posouzení, zda veřejný zadavatel tuto exklusivitu způsobil (například záměrným nastavením majetkových autorských práv v původní smlouvě k software), je nezbytné zohlednit nejen skutkové okolnosti a právní stav v době, kdy měl zadavatel stav exklusivity způsobit (tj. v době uzavírání původní smlouvy), ale i všechny okolnosti charakteristické pro období mezi datem uzavření této smlouvy a datem, kdy zadavatel zvolí řízení, které má být použito pro zadání navazující veřejné zakázky.
Zadavateli v posuzované věci sice nebylo možné přičítat zavinění stavu exklusivity pouze na základě toho, že takový stav způsobil uzavřením dřívější smlouvy, když se na ni v době jejího uzavření nevztahovala žádná právní úprava v oblasti veřejných zakázek. Ovšem samotná skutečnost, že exklusivitu nevytvořil nebo neudržoval zadavatel svým jednáním záměrně s cílem omezit hospodářskou soutěž při zadávání budoucích veřejných zakázek, ještě neznamená, že by mu nemohlo být zavinění exklusivity přičítáno vůbec. Toto zavinění mu lze přičítat, zejména měl-li v průběhu uvedeného období k dispozici skutečné a z finančního hlediska přiměřené prostředky k ukončení stavu exklusivity před tím, než se rozhodl využít pro navazující veřejnou zakázku JŘBU. Zadavatel je totiž povinen učinit vše, co od něj lze rozumně očekávat, aby se vyhnul použití JŘBU a využil řízení, které bude otevřenější hospodářské soutěži. Použití JŘBU tak například nelze odůvodnit technickou specifičností software používaného ve státní správě, pokud není prokázáno, že bylo provedeno seriózní šetření s cílem zjistit jiné hospodářské subjekty, než je dodavatel, jemuž byla zakázka zadána.
Použití JŘBU, v němž zadavatel zadá původnímu dodavateli jen úpravu či údržbu původního software, když tento dodavatel odmítl poskytnout nezbytná majetková autorská práva ke zdrojovému kódu, může sice být výrazně rychlejší a levnější možností než použití některé z otevřenějších forem zadávacího řízení, ve kterém bude zadavatel pořizovat zcela nový software. Soudní judikatura však zadavatele nutí buď se pokusit sjednat s původním dodavatelem novou smluvní úpravu majetkových autorských práv, nebo začít zadávat nový software i za cenu dočasně zvýšených nákladů, které by ale mohly vést z dlouhodobého hlediska k úsporám.
Výše uvedené závěry vyplývající ze shora uvedeného rozhodnutí SDEU mají význam i pro další případy zadavatelů, kteří podobně zadávají navazující veřejné zakázky například na úpravy či údržbu software, k jehož zdrojovému kódu nemají v potřebném rozsahu majetková autorská práva.