S veřejnou podporou to Komise myslí vážně

Pro oblast VaVaI nepochybně nejaktuálnějším právním tématem dneška je problematika veřejné podpory ve smyslu čl. 107 Smlouvy o fungování Evropské Unie (SFEU). Přestože se normy evropské právní úpravy jako na primárního adresáta obracejí na členské státy a potažmo na národní poskytovatele podpory, je zpravidla nutné zabývat se otázkami veřejné podpory i na straně příjemce podpory. Rizikem pro příjemce je totiž vždy riziko krácení nebo povinného vracení způsobilých výdajů.

 

Základem právní úpravy veřejné podpory jsou tzv. čtyři znaky veřejné podpory definované přímo článkem 107 SFEU. Jedná se o (i) podporu z prostředků členských států, (ii) zvýhodění určitého podniku nebo odvětví výroby, (iii) hrozbu narušení soutěže a (iv) schopnost ovlivnit obchod mezi členskými státy. Tyto znaky jsou dále precizovány v judikatuře Evropské Komise a Soudního dvora EU[1] (SDEU) a v tzv. soft law, jehož součástí je i Rámec Společenství pro státní podporu výzkumu, experimentálního vývoje a inovací, zveřejněný v Úředním věstníku EU dne 30. 12. 2006 jako C 323/01 (Rámec Společenství). Při výkladu některých stěžejních pojmů právní úpravy veřejné podpory lze vycházet z širší judikatury Komise a SDEU v oblasti hospodářské soutěže (zejména definice pojmu podnik a pojmů hospodářské a nehospodářské aktivity).

 

V otázkách veřejné podpory je nutno věnovat pozornost v prvé řadě samotnému režimu poskytnutí podpory. Ve vztahu k financování VaVaI, a to jak ve vztahu k tzv. institucionální, tak tzv. účelové podpoře[2] má stěžejní význam Rámec společenství, a to zejména jeho kapitola 3.1.1., která interpretací příslušných ustanovení SFEU stanovuje podmínky, za kterých mohou být tzv. výzkumné organizace financovány, aniž by takové financování zakládalo veřejnou podporu ve smyslu č. 107 SFEU, tedy mimo režim veřejné podpory a potažmo bez nutnosti notifikace. Přestože Rámec Společenství není formálně právní normou, ale pouhým výkladovým dokumentem, vzhledem k tomu, že na jeho základě probíhá převážná část financování VaVaI včetně tzv. institucionální podpory, má pro výzkumné organizace velký význam a jeho ustanovením je potřeba věnovat důkladnou pozornost.

 

V situacích, kdy nelze aplikovat jeden z režimů dle Rámce Společenství, tedy kromě popsaného režimu dle kapitoly 3.1.1. ani režim dle kapitoly 3.1.2[3], lze dotaci poskytovat v jiných režimech, a to buďto na základě výjimky de minimis, blokové výjimky[4], případně jiné výjimky z notifikační povinnosti, nebo na základě notifikace jednotlivé podpory, anebo tzv. režimu podpory (dotačního programu) Evropské Komisi.  Rozhodnutí o režimu podpory musí být vždy učiněno předem a musí být jednoznačné. V celé řadě případů je rovněž povinností poskytovatele (a lze to doporučit ve všech případech) v právním dokumentu, na základě něhož bude podpora poskytnuta (zpravidla smlouva nebo rozhodnutí o poskytnutí dotace) režim podpory výslovně zmínit s odkazem na příslušný dokument, ze kterého vychází.

 

Dle našich informací se Komise v oblasti VaVaI zaměřuje zejména na témata zmíněná v samotném Rámci Společenství. První takovou oblastí bude nepochybně status příjemce podpory, tzn. naplnění znaků výzkumné organizace ve smyslu Rámce společenství. V tomto smyslu lze odkázat na nově vydaný dokument schválený Radou pro výzkum, vývoj a inovace, připravený ve spolupráci s Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže „Postup při posuzování výzkumných organizací“[5], který tuto problematiku popisuje v souladu s relevantními dokumenty mimo jiné tím, že se zaměřuje nikoliv jen na formální naplnění podmínek ve vnitřním předpise, ale že upozorňuje i na nutnost faktického, skutečného naplnění znaků výzkumné organizace[6].  Dle naší zkušenosti na celé řadě veřejných institucí zabývajících se VaVaI může činit problémy zejména faktické oddělení hospodářských a nehospodářských aktivit. Toto dělení nesmí být zaměňováno s dělením na tzv. hlavní a doplňkovou činnost, nýbrž musí vycházet výhradně z definice hospodářské aktivity tak, jak je podána v rozsáhlé judikatuře EU. Jedná se o poměrně složitou problematiku, která přesahuje rámec tohoto článku, avšak zjednodušeně lze upozornit na několik bodů: (i) zpravidla není rozhodující, zda je daná služba/produkt nabízen za peníze nebo nikoliv, (ii) rozhodující naopak je, zda daná služba/produkt je schopna vytvářet konkurenci na daném relevantním trhu, (iii) je nutno vyřešit otázku relevantního trhu, s nímž souvisí otázky zaměnitelnosti produktů/motivace spotřebitelů apod.

 

Vzhledem k neexistenci dostatečné judikatury pro oblast VaVai lze chápání Komise ilustrovat na příkladu několika nedávných judikátů vztahujících se k činnosti muzeí a galérií. Komise v těchto judikátech popisuje jednak poměrně typickou činnost muzea nebo galerie spočívající ve zpřístupňování veřejnosti a péči o vlastní sbírky. Tato činnost, jak judikovala Komise, bez ohledu na to, že je zpravidla zpoplatněna vstupným do galerie či muzea, není ekonomickou aktivitou (hospodářskou činností) právě s ohledem na rozhodování spotřebitelů, kteří je nejčastěji navštěvují při příležitosti návštěvy daného místa, a nelze tak říci, že představují konkurenci jiným volnočasovým aktivitám. Z toho vyplývá, že příjmy z takové činnosti, pokud bude dané muzeum zároveň výzkumnou organizací, budou vedeny jako příjmy z nehospodářské činnosti. Proti takovéto činnosti Komise staví organizaci velkých souborných výstav významných umělců, kdy součástí takových akcí je poměrně vysoké vstupné, zápůjčky ze sbírek z celého světa a v neposlední řadě také dobře organizovaný marketing směřující také do zahraničí. V případě takových akcí Komise judikovala, že svojí povahou jsou schopny ovlivnit rozhodování spotřebitelů a jsou schopny ovlivnit trh, zejména trh volnočasových aktivit, a proto je nutno je posuzovat jako hospodářské (ekonomické) aktivity těchto institucí.

 

S reálným zajištěním oddělení hospodářských a nehospodářských činností výzkumné organizace souvisí i existence vnitřních nástrojů analytické evidence, jejichž prostřednictvím jsou tyto činnosti důsledně účetně odděleny. Největším praktickým problémem bude zejména alokace příslušné části nepřímých výdajů na tyto činnosti, tedy nutnost postupného zavádění nástrojů analytické evidence na bázi full-cost.

Dalším významným tématem je téma nakládání s pořízenými hodnotami, zejména zásada jejich zpřístupnění třetím osobám výhradně za tržních podmínek. V případě, kdy by totiž výzkumná organizace zpřístupnila dalšímu subjektu (například podniku ze soukromé sféry)infrastrukturu získanou za prostředky z veřejných zdrojů za podmínek pro ni nevýhodných, tedy za cenu nižší než tržní, vzniká riziko tzv. nepřímé veřejné podpory.

 

Specifickým tématem nakládání s  hodnotami je téma práv k duševnímu vlastnictví. I v tomto případě platí, že nedostatečná ochrana, případně nevhodné (netržní) rozdělení práv k duševnímu vlastnictví může založit nepřímou veřejnou podporu podniku, který v důsledku toho získá určité zvýhodnění. V tomto smyslu je nutno dodržovat zejména pravidla pro rozdělení práv k duševnímu vlastnictví dle pravidel stanovených Rámcem Společenství pro smluvní a kolaborativní výzkum a dále také princip tržního nakládání z výsledky VaVaI.

 

Probíhající negociace celé řady úspěšných projektů je také poslední příležitostí zamyslet se nad úpravou vzájemných vztahů v tzv. partnerských smlouvách případně v jiných smlouvách o spolupráci na podporovaných projektech.  Je nutno si uvědomit, že se často jedná pro zúčastněné instituce o velmi významné smlouvy, na základě nichž budou mezi partnery rozdělovány finanční prostředky v řádech desítek až stovek milionů Kč a na základě nichž bude probíhat spolupráce v období několika let. Přitom, jak vyplývá i z našich zkušeností z projektového poradenství, nebývá často v poměrně hektickém období přípravy projektových žádostí na dořešení celé řady otázek dost času, případně není známa celá řada relevantních skutečností.  Často je tak přílohou projektové žádosti do určité míry pro-forma partnerská smlouva, která sice formálně zpravidla naplňuje náležitosti dle programové dokumentace, avšak neřeší celou řadu významných otázek.

 

Přitom je potřeba si uvědomit, že zejména příjemce dotace se často ocitá v situaci zakládající celou řadu velmi významných rizik. Tato rizika vyplývají zejména ze skutečnosti, že příjemce vůči řídícímu orgánu fakticky přebírá odpovědnost za další partnery (bez ohledu na jejich označení v konkrétním programu podpory). I s ohledem na převážně aplikované ex-ante financování v OP VaVpI tak je vhodné smluvně řešit možné situace budoucích nesrovnalostí a pokusit se o smluvní minimalizaci rizik zejména na straně příjemce.

 

Partnerské smlouvy často nedostatečně řeší další otázky spolupráce (včetně organizační ch a řídících struktur na úrovni projektu apod.), společnou účast v dalších projektech a vztah k jiným získaným dotacím grantům apod., výhled po skončení doby udržitelnosti atd.

 

Další oblastí, které partnerské smlouvy dle naší zkušenosti často neřeší dostatečně, je otázka podílu na případných sankcích ze strany řídícího orgánu a způsob jejich plnění, a to například v případě neplnění monitorovacích indikátorů apod., a dále také otázku vzájemných sankcí pro případ neplnění povinností smluvních stran.

 

Dále lze upozornit na další poměrně složité téma, které dle našich zkušeností nebývá dostatečně řešeno, a to téma podílu partnerů na vytvořených hodnotách a režimu společného užívání vnesených a v rámci projektu vytvořených hodnot.  Úmyslem stran může často být jejich bezplatné užívání, což ale neznamená, že takové užívání nemá být smluvně podchyceno. V budoucnu může nedostatečné smluvní podchycení těchto otázek působit problémy i v oblasti daňové a účetní. Také se může stát, že se v budoucnu vlivem nedostatečné smluvní úpravy stane sporným, komu náleží předměty vytvořené nebo pořízené v rámci projektu.

 

Posledním zcela zásadním tématem, které souvisí s výše uvedenou problematikou, kde lze doporučit kvalitní úpravu v partnerské smlouvě, je otázka práv k duševnímu vlastnictví případně dalších souvisejících otázek, a to zejména co se týče: (i) dostatečně široké definice rozsahu duševního vlastnictví, (ii) definice vnesených předmětů duševního vlastnictví (tzv. background) a předmětů vytvořených v rámci projektu (tzv. foreground – včetně dělení na společně a samostatně vytvářené předměty), (iii) úpravy vlastnických, užívacích a přístupových práv atd., (iv) procesu zajištění ochrany (včetně podílu na nákladech ochrany, nezbytném utajení, práv následného zveřejnění atd.), (v) ochrany obchodního tajemství, mlčenlivost, zákaz konkurence atd.

 

V celé řadě úspěšných projektů již jsou (zpravidla s výhradou možnosti zrušení výběrového řízení) vypisovány první veřejné zakázky, jimiž jsou realizovány budoucí způsobilé výdaje těchto projektů. Je notoricky známou skutečností, že v případě těchto zakázek jde zejména o to skloubit veškerá aplikovatelná pravidla, tedy zejména zákonnou úpravu veřejného zadávání a úpravu veřejného zadávání v dokumentaci konkrétního dotačního programu. Oblast VaVaI má dále celou řadu významných specifik, které mohou způsobovat komplikace v oblasti veřejného zadávání, které vyplývají často ze specifických potřeb při nákupu určitých výrobků nebo ze specifické nabídky na trhu. Situaci výzkumných organizací přitom dále komplikuje zejména to, že tato pravidla jsou zejména v OP VaVpI nastavena jako poměrně přísná až rigidní a často nereflektující reálné požadavky na zadávání.  Jak programová dokumentace, tak legislativa se navíc poměrně často mění. Výzkumné organizace se tak často neobejdou bez poradců v oblasti veřejného zadávání se specifickými zkušenostmi s veřejným zadáváním v případě financování se strukturálních fondů.

 

  

Mgr. Matej Kliman

JUDr. Karel Zuska

AK HOLEC, ZUSKA &  Partneři

---