Podle aktuálního rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ČR nelze „nulovou“ nabídkovou cenu, tedy bezúplatně nabízenou službu (poskytovanou pod hranicí ekonomicky nutných nákladů), hodnotit jako snahu objektivně poskytnout zadavateli požadované plnění, neboť žádný technologický postup nemůže umožnit výkon těchto činností s vynaložením nulových nákladů. Nabídku s nulovou nabídkovou cenou je proto nutno pro její nepřijatelnost vyřadit z další účasti v řízení.
„Nulová“ nabídková cena ve veřejných zakázkách a koncesních řízeních
Jednou z podstatných otázek, kterou si kladou dodavatelé při přípravě nabídek v rámci zadávacích řízení ve smyslu zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZVZ“) a koncesních řízení podle zákona č. 139/2006 Sb., o koncesních smlouvách a koncesním řízení (koncesní zákon), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „KZ“), je výše nabídkové ceny, za kterou budou předmět zakázky/koncese v případě úspěchu v soutěži realizovat. Uchazeči tedy v závislosti na hodnotících kritériích zvažují, jakou taktiku zvolit, aby byla jejich nabídka vybrána jako nejvhodnější. Jedním z přístupů k dosažení konkurenční výhody při hodnocení nabídek oproti ostatním uchazečům mohou být různé formy spekulací na výši nabídkové ceny, a to především v případech, kdy je jako základní hodnotící kritérium stanovena ekonomická výhodnost nabídky dle § 78 odst. 1 písm. a) ZVZ. V takovém případě nezáleží na tom, zda-li zadavatel stanoví nabídkovou cenu jako jedno z dílčích hodnotících kritérií či nabídkovou cenu rozčlení podle položek na více dílčích subkritérií, neboť je v obou případech povinen každému kritériu, resp. subkritériu, přiřadit váhu a nabídku podle stanovených vah hodnotit. Váha kritéria pak zpravidla odráží důležitost, kterou mu zadavatel přikládá. Disproporce mezi váhami hodnotících kritérií právě mohou dodavatelům poskytovat manipulační prostor ke spekulacím. Zásadní však zůstává otázka, jak dalece mohou dodavatelé při oceňování nabízených služeb či dodávek zboží zajít, resp. je-li přípustné, aby plnění nebo jeho část dodavatel poskytoval bezúplatně. V běžném obchodním vztahu není nic neobvyklého, pokud dodavatelé takto postupují, neboť se může jednat o součást jejich marketingové strategie či jde o plnění, které slouží jako doplněk k jinému hlavnímu (úplatnému) plnění; např. se může jednat o poskytnutí bezúplatného servisu k nabízenému zboží. „Služba zdarma“, jak ji můžeme nazvat, pak ve své podstatě není poskytována bezúplatně, ale představuje plnění poskytované na úkor celkového zisku z uskutečněné obchodní transakce, jejíž je součástí. Ve veřejných zakázkách je však takové chování uchazečů nepřípustné.
K „nulové“ nabídkové ceně veřejné zakázky i okolnostem, za nichž dochází v běžných obchodních vztazích k poskytování bezúplatných služeb a aplikaci takové praxe na vztahy vyplývající z veřejných zakázek, se na konci roku 2010 vyjádřil Nejvyšší správní soud ČR (dále jen „NSS ČR“) v rozhodnutí č.j.: 9 Afs 69/2010. Podle NSS jsou veřejné zakázky svou povahou odlišné od běžných obchodních vztahů, což lze mj. dovodit již ze způsobu jejich vyhodnocování. Veřejné zakázky představují specifický způsob uzavírání smluv a jejich hlavním smyslem je vytvoření transparentního prostředí, jež by mělo zabezpečit účelné vynakládaní prostředků a efektivní alokaci veřejných zdrojů. Z tohoto důvodu je nutno klást velký důraz na to, aby v rámci řízení byl vybrán takový uchazeč, který je reálně schopen poskytnout službu za co nejnižší cenu. Na rozdíl od prostředí běžného obchodního vztahu je zadavatel veřejné zakázky vázán předem stanovenými hodnotícími kritérii, jejichž prostřednictvím mají být jednoznačně zjištěny podmínky nabízené jednotlivými uchazeči. Při nastavení a následném vyhodnocování jednotlivých kritérií je proto nutno dbát na maximální transparentnost a nelze tolerovat jakékoli jednání ze strany zadavatele či uchazečů, které by transparentnost narušilo. Narušení principu transparentnosti pak spočívá především v tom, že uchazeči poskytnutím „nulové“ nabídkové ceny znemožní zadavateli, aby v daném hodnotícím kritériu obdržené nabídky porovnal[1], čímž dojde v rozporu s podmínkami uvedenými v zadávací dokumentaci ke zúžení předem stanovených hodnotících kritérií a posunutí smyslu celé soutěže. NSS k takovému postupu podotýká, že nabízení služeb bezúplatně, tedy pod hranicí ekonomicky nutných nákladů, nelze hodnotit jako snahu objektivně poskytnout zadavateli takovéto plnění, neboť žádný technologický postup nemůže umožnit výkon těchto činností s vynaložením nulových nákladů.
Nepřípustnost „nulové“ nabídkové ceny lze dovozovat i přímo z textu ZVZ, a to konkrétně ust. § 7 odst. 1, podle kterého je veřejná zakázka realizována na základě smlouvy, přičemž jejím předmětem je „úplatné poskytování dodávek, služeb nebo provedení stavebních prací“. Na požadavek úplatného plnění dále navazuje ust. § 44 odst. 3 písm. d) ZVZ, podle kterého je povinnou obsahovou náležitostí zadávací dokumentace veřejné zakázky požadavek zadavatele na způsob zpracování nabídkové ceny. Vyjádří-li tedy zadavatel v zadávací dokumentaci své požadavky na zpracování nabídkové ceny (např. požadavky na členění nabídkové ceny), je povinností dodavatelů požadavkům zadavatele vyhovět a nabídkovou cenu požadovaným způsobem zpracovat. Nevyhoví-li nabídka uchazeče shora naznačeným požadavkům zadavatele, jedná se o neúplnou nabídku ve smyslu § 22 odst. 1 písm. b) ZVZ a taková nabídka musí být zadavatelem, resp. hodnotící komisí, v souladu s postupem podle ust. § 76 odst. 6 ZVZ vyřazena a uchazeč vyloučen z další účasti ze zadávacího řízení.
Nezbytnost vyloučit ze zadávacího řízení toho uchazeče, který podal v rámci své nabídky „nulovou“ nabídkovou cenu, potvrdili nejen Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, ale rovněž i NSS ČR, který nad shora uvedené argumenty uvedl, že jiný postup zadavatele by byl v rozporu se zásadami upravenými v § 6 ZVZ, tj. zásadou transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. Ačkoliv se výše uvedené rozhodnutí NSS týkalo zadávacího řízení ve smyslu ZVZ, lze obdobný postup vztáhnout i na koncesní řízení, neboť dle ust. § 11 KZ pro posouzení a hodnocení nabídek v rámci koncesních řízení platí příslušná ustanovení ZVZ.
Doporučujeme tedy, aby dodavatelé vzali rozhodnutí NSS ČR na vědomí a při přípravě nabídkových cen v rámci zadávacích a koncesních řízení oceňovali nabízené plnění alespoň ve výši ekonomicky nutných nákladů na jeho realizaci. Z pohledu ZVZ a KZ je totiž problematická nejen „nulová“ nabídková cena, ale i extrémně nízká nabídková cena (pod hranicí ekonomicky nutných nákladů), která může být zadavatelem posouzena dle ust. § 77 ZVZ jako mimořádně nízká, což je rovněž důvodem pro vyřazení nabídky a vyloučení uchazeče z další účasti v řízení.
Mgr. Jan Mráz, Mgr. Jan Lašmanský, LL.M.
HOLEC, ZUSKA & Partneři
[1] V rámci hodnocení ceny coby objektivně vyjádřitelného kritéria zadavatelé často využívají vzorečku, který vychází z podílu nejvýhodnější nabídky k hodnocené nabídce násobeného 100. Za daných okolností je uchazeč, který podá „nulovou“ nabídku, hodnocen 100 body ze 100 možných bodů, zatímco ostatní uchazeči získají vždy bez ohledu na jimi navrhovanou částku 0 bodů. V důsledku takového postupu by byla dána přednost uchazeči s „nulovou“ nabídkovou cenou, neboť ostatní uchazeči by v daném hodnotícím kritériu fakticky nebyli hodnoceni.