1. Posun v pohledu na vícepráce
Zřejmě nejvíce očekávanou částí této novely je na první pohled nepatrná úprava ve znění § 23 odst. 7 písm. a). Jedná se o kvalitativní posun z požadavku „objektivně nepředvídaných okolností“ k požadavku „okolností, které zadavatel jednající s náležitou péčí, nemohl předvídat“. Od této změny je na straně zadavatelů očekávána především změna v přístupu k vícepracem, které vznikly tzv. chybou projektanta. Jedná se o poměrně širokou paletu vad projektu, které vyvolávají na straně zadavatele potřebu zadávání víceprací, za dosavadní úpravy byly však tyto vícepráce legálně nezadatelné díky striktnímu přístupu Soudního dvora EU, ÚOHS a řídicích orgánů jednotlivých operačních programů. Je zde ovšem na místě také brzdit případné nadšení, protože nová úprava bude klást zvýšené nároky na zadavatele, aby prokázali, že jednali právě s požadovanou náležitou péčí. Lze tedy očekávat, že konkrétně u vad projektu bude kontrolováno, jakým způsobem tyto vady vznikly (jestli to nebylo například zaviněním zadavatele, když poskytl projektantovi neúplné či nepřesné informace) či zda zadavatel dodržel postupy při zadání samotných projekčních prací a také následném výkonu kontroly nad činností projektanta. Jaká bude konkrétní praxe, bude nutné vyčíst až z prvních rozhodnutí ÚOHS. Lze ovšem očekávat, že společně se změnou v odpovědnosti v novém občanském zákoníku (zejm. § 5 odst. 1, a dále také solidární odpovědnost za vady díla zhotovitele, projektanta a technického dozoru) povede ke zvýšení nároků na práci projektantů a také častějšímu vytýkání vad projektu ze strany veřejných zadavatelů. Další změnou v této oblasti, i když méně významnou, je navýšení celkového limitu pro zadávání víceprací z 20 % na 30 % ceny původní veřejné zakázky. Lze se domnívat, že tato druhá menší změna nebude mít zásadní vliv, vzhledem k tomu, že hlavním problémem většiny víceprací není jejich objem, ale odůvodnění, tj. naplnění podmínek pro aplikaci jednacího řízení bez uveřejnění, aby je bylo možno zadat již vybranému dodavateli stavby.
2. Konec jediné nabídky
Další významnou změnou je zrušení ustanovení, která zadavateli zapovídala přijmout jedinou nabídku, a v takových situacích byl zadavatel nucen zadávací řízení rušit, ačkoliv měl k dispozici platnou nabídku, která splnila požadavky zadavatele. Toto opatření bylo součástí tzv. transparentní novely. Domníváme se, že v praxi k větší transparentnosti přispělo zejména zakotvení uveřejňování zadávací dokumentace na profilu zadavatele. Opatření týkající se jediné nabídky příliš nefungovalo a naopak velmi komplikovalo zadávání veřejných zakázek u zadavatelů, kteří poptávali specifické plnění jako např. vědecké přístroje. U tohoto typu zakázek v řadě případů zadavatel tušil, že neobdrží více než jednu nabídku, přesto byl povinen zadávací řízení opakovat. V těchto případech se jednalo ve velmi neefektivní vynakládání prostředků, na organizaci zadávacích řízení. Mnoho zadavatelů se díky těmto opakováním dostalo do složitých situací v rámci projektů financovaných z operačních programů, když na tato opakování „pro jednu nabídku“ nebylo v projektech dostatek času. Tato změna bude mít jednoznačně pozitivní dopad na zadávaní veřejných zakázek, přičemž se lze domnívat, že některým zadavatelům značně zjednoduší nákupy specifického vybavení
3. „Koncentrace řízení“ v rámci přezkumu veřejných zakázek
Pod tímto nadpisem lze shrnout změny, které se týkají přezkumného řízení vedeného před ÚOHS. Jedná se především o zákonný příkaz, že „K novým skutečnostem uvedeným v návrhu oproti skutečnostem obsaženým v námitkách podaných zadavateli přihlédne Úřad jen tehdy, jde-li o takové skutečnosti, které navrhovatel nemohl tvrdit již vůči zadavateli; navrhovatel je povinen prokázat, že jde o takové nové skutečnosti, které nemohl tvrdit již vůči zadavateli.“ Jedná se tedy o určitou analogii s koncentrací řízení uplatňovanou v civilním procesu. Tato úprava bude klást zvýšené nároky na zpracování námitek, a má za cíl zamezit současné praxi některých uchazečů, kteří své argumenty ve vztahu k zadavateli „dávkují“. Nyní bude muset tedy uchazeč již v námitkách předestřít veškeré své argumenty, aby zadavatel měl možnost všechny tyto okolnosti zvážit. S tímto se váže další změna, které má vést k omezení podání obstrukčních návrhů, to sice vracení pouze 80 % kauce v případě zpětvzetí návrhu. V řadě odvětví se bohužel stalo zvykem, že pokud dodavatel v zadávacím řízení neuspěje, téměř automaticky podává návrh na přezkum, aby oddálil zadání a plnění veřejné zakázky. Vzhledem k rozhodovacím dobám v řízení před ÚOHS se jedná o poměrně úspěšnou taktiku. Výše uvedené změny spolu s ostatními drobnými úpravami procesu před ÚOHS by tedy měly zmenšit nápad návrhů a tím snad také zrychlit samotné rozhodování ÚOHS a také omezit korupční tlak, který obstrukčních návrhy mohou vyvolávat.
4. Další změny
Další změny v zákoně se dotýkají především drobnějších legislativně-technických změn, související s opuštěním některých institutů zavedených tzn. transparentní novelou jako např. seznam hodnotitelů. Z těchto drobnějších změn by bylo vhodné zmínit úpravu v oblasti hodnotících kritérií, kdy byla do § 78 odst. 4 zákona přidána následující věta: „Dílčími hodnotícími kritérii mohou být také organizace, kvalifikace a zkušenosti osob zapojených do realizace veřejné zakázky, pokud mají významný dopad na její plnění.“ Jedná se o umožnění částečného hodnocení kvalifikace, které bylo dosud výslovně zapovězeno díky § 50 odst. 5 zákona. Postavení tohoto institutu bude značně záviset na aplikační praxi, které se bude teprve vytvářet v následujících měsících. Je nezbytné uvést, že zákon váže využití těchto dílčích hodnotících kritérií na významný dopad na plnění. Lze tedy předpokládat, že při případných kontrolách veřejných zakázek bude kladen důraz právě na to, zda bylo dané kritérium v konkrétní veřejné zakázce vhodně zvoleno. Dané kritérium je podle důvodové zprávy k novele směřováno do oblasti tzv. intelektuálních služeb (služby projektantů, architektů, služby v oblasti poradenství). Jedná se tedy typicky o služby s vysokou přidanou hodnotou, kde současná hodnotící kritéria nenabízejí vhodnou ekonomickou výhodnost a výběr podle nejnižší nabídkové ceny často eliminuje naději zadavatele na kvalitu odebraných služeb.
5. Shrnutí
Ačkoliv novela zákona o veřejných zakázkách mohla být ambicióznější a mohla upravit i další oblasti, ve kterých je zákonu dlouhodobě vytýkána nedostatečnost, jedná se o novelu, která odstraňuje dvě poměrně zásadní překážky, které bránily efektivnímu zadávání veřejných zakázek. Na podstatnější úpravy celého zákona (resp. podle slibu MMR na celý nový zákon) si budeme muset počkat až do 01. 01. 2016, spíše ovšem až do 01. 04. 2016, kdy snad budou vyřešeny další sporné otázky jako např. postavení fakult vysokých škol jakožto veřejných zadavatelů. Jak se projeví „koncentrace řízení“ ukáže až praxe jednotlivých řízení před ÚOHS.
Mgr. Karel Masopust, advokát
HOLEC, ZUSKA & Partneři