Jistému urychlení řešení současné situace přispěla i skutečnost, že dne 28. března 2014 byly v Úředním věstníku EU po více než dvouletém legislativním procesu zveřejněny nové směrnice[1] upravující zadávání veřejných zakázek, přičemž lhůta pro jejich vnitrostátní transpozici je stanovena do 18. dubna 2016[2]. Ačkoliv se tento termín v době přijetí směrnic jevil jako poměrně vzdálený, nyní panují důvodné obavy nad jeho dodržením, neboť návrh nového zákona o zadávání veřejných zakázek (dále jen „ZZVZ“) nebyl k dnešnímu dni ještě ani postoupen Senátu ČR.
Naše pozornost nebude proto tentokrát věnována zákonu jako celku, ale pokusíme se podrobně analyzovat problematiku důvodů vedoucích k vyloučení uchazeče ze zadávacího řízení.
Možnost či povinnost?
Stejně jako v dosavadní právní úpravě stanoví ZZVZ pravidlo, že zadavatel může účastníka ze zadávacího řízení vyloučit pouze z důvodů stanovených zákonem, a to kdykoliv v průběhu zadávacího řízení. Ačkoliv jakési obecné ustanovení, které stanoví důvody pro vyloučení účastníka ze zadávacího řízení, představuje ust. § 48 ZZVZ, další důvody pro vyloučení zákon vymezuje i v jiných ustanoveních[3].
Ve většině případů ustanovení upravující vyloučení účastníka, tedy právě ustanovení § 48, formuluje důvody vyloučení jako možné, nikoliv povinné. Zadavateli je stanovena povinnost vyloučit účastníka ze zadávacího řízení pouze v případě, kdy tento účastník neprokáže složení požadované jistoty, či nezajistí platnost jistoty po celou dobu trvání zadávací lhůty a dále v případech, kdy v rámci užšího řízení či jednacího řízení s uveřejněním účastník neprokáže splnění kvalifikace či v rámci jednacího řízení s uveřejněním nebo v řízení se soutěžním dialogem není vybrán při snížení počtu účastníků zadávacího řízení.
Na první pohled zřejmé uvolnění formulace důvodů pro vyloučení účastníka ze zadávacího řízení bylo dle důvodové zprávy zvoleno zejména z důvodu, že by nebylo účelné a žádoucí ukládat ve všech případech zadavateli povinnost, aby naplnění důvodů pro vyloučení neustále hlídal a zkoumal. Lze navíc konstatovat, že okruh pochybení, za která lze účastníka vyloučit ze zadávacího řízení, je nově formulován relativně široce.
Na druhou stranu se nelze domnívat, že po nabytí účinnosti nového zákona bude zcela na rozhodnutí zadavatele, zda uchazeče, který naplňuje některý z důvodů pro vyloučení, ze zadávacího řízení vyloučí či nikoliv. Ustanovení § 48 odst. 8 ZZVZ výslovně ukládá zadavateli povinnost vyloučit ze zadávacího řízení vybraného dodavatele, zjistí-li, že jsou naplněny důvody pro vyloučení podle ust. § 48 odst. 2 ZZVZ či může prokázat naplnění důvodů dle ust. § 48 odst. 5 písm. a) až c) ZZVZ. Formulování důvodů pro vyloučení jako „možných“ a nikoliv povinných tak představuje spíše formulaci, která bude korespondovat, resp. navazovat, na ust. § 39 odst. 4 ZZVZ, který dává zadavateli možnost provést posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení až po hodnocení nabídek. Logicky by tedy zadavatel v takovém případě posuzoval splnění podmínek účasti pouze u vybraného dodavatele[4].
V prvé řadě lze zmínit okruh pochybení, která se podobají těm současným. Zadavateli je dána možnost účastníka ze zadávacího řízení vyloučit, pokud údaje, doklady, vzorky nebo modely předložené účastníkem zadávacího řízení:
a) nesplňují zadávací podmínky nebo je účastník zadávacího řízení ve stanovené lhůtě nedoložil,
b) nebyly účastníkem zadávacího řízení objasněny nebo doplněny na základě výzvy, nebo
c) neodpovídají skutečnosti a měly nebo mohou mít vliv na posouzení podmínek účasti nebo na naplnění kritérií hodnocení.
Ač to na první pohled nemusí být zcela zřejmé, toto ustanovení přináší značné uvolnění podmínek, neboť hovoří-li se zde o předložení dokladů ve stanovené lhůtě, je tím myšlena jakákoliv lhůta stanovená zákonem, tedy nejen lhůta pro podání žádosti o účast či nabídek, ale i lhůta pro vysvětlení, lhůta pro vysvětlení mimořádně nízké nabídkové ceny nebo lhůta pro doplnění dokladů dle ustanovení § 46 ZZVZ. Právě toto ustanovení umožňuje doplnit doklady kdykoliv během zadávacího řízení[5].
Dalším důvodem pro vyloučení účastníka se může stát, není-li náležitě objasněna, příliš nízká nabídková cena. V současnosti musí být v situaci, kdy zadavatel písemně neodůvodní mimořádně nízkou nabídkovou cenu ve stanovené lhůtě, nedostaví se k podání vysvětlení nebo posoudí-li komise jeho zdůvodnění jako neopodstatněné, nabídka vyřazena. Ačkoliv nový zákon formuluje i tento důvod pro vyloučení jako možnost zadavatele tak učinit, nelze ho vnímat jako výraznou změnu, neboť si v praxi jen těžko představit situaci, kdy příliš nízká nabídková nebude náležitě objasněna, a přesto zadavatel ponechá nabídku i nadále v zadávacím řízení.
Účastník může být ze zadávacího řízení vyloučen též v případě, jestliže je akciovou společností[6] a nemá vydány výlučně zaknihované akcie. Naplnění tohoto důvodu pro vyloučení bude zadavatel u vybraného uchazeče ověřovat na základě informací vedených v obchodním rejstříku. Vybraného dodavatele se sídlem v zahraničí, který je akciovou společností nebo má právní formu obdobnou akciové společnosti, zadavatel požádá, aby v přiměřené lhůtě předložil písemné čestné prohlášení o tom, které osoby jsou vlastníky akcií, jejichž souhrnná jmenovitá hodnota přesahuje 10% základního kapitálu účastníka řízení, s uvedením zdroje, z něhož údaje o velikosti podílu akcionářů vychází.
Domníváme se, že zvolení tohoto důvodu vyloučení nebylo ze strany zákonodárce úplně rozumným krokem. Zatímco pro účastníka se sídlem v zahraničí, který je akciovou společností nebo má právní formu obdobnou, je zachována povinnost obdobná dosavadnímu § 68 odst. 3 písm. b) ZVZ, vybraný dodavatel, který má sídlo v ČR a je akciovou společností, bude v případě že nemá vydány výlučně zaknihované akcie, ze zadávacího řízení rovnou vyloučen.
Dle našeho názoru lze považovat takovou zákonnou formulaci za diskriminaci uchazečů na základě právní formy, resp. podoby cenného papíru. Zohledníme-li navíc skutečnost, že akcie lze dle české právní úpravy lze zaknihovat pouze u Centrálního depozitáře cenných papírů[7], což se spojeno s poměrně vysokými náklady, nutno vyhodnotit stanovení tohoto důvodu vedoucího k vyloučení skutečně jako nepřiměřené.
Další důvody, které mohou vést k vyloučení účastníka ze zadávacího řízení
Zadavatel může dále vyloučit účastníka zadávacího řízení, prokáže-li, že:
a) plnění nabízené dodavatelem by vedlo k nedodržování povinností vyplývajících z předpisů práva životního prostředí, sociálních nebo pracovněprávních předpisů nebo kolektivních smluv vztahujících se k předmětu plnění veřejné zakázky,
b) došlo ke střetu zájmů[8] a jiné opatření k nápravě, kromě zrušení zadávacího řízení, není možné,
c) došlo k narušení hospodářské soutěže předchozí účastí účastníka zadávacího řízení při přípravě zadávacího řízení, jiné opatření k nápravě není možné a účastník zadávacího řízení na výzvu zadavatele neprokázal, že k narušení hospodářské soutěže nedošlo[9],
d) účastník zadávacího řízení se dopustil v posledních 3 letech od zahájení zadávacího řízení závažných nebo dlouhodobých pochybení při plnění dřívějšího smluvního vztahu se zadavatelem zadávané veřejné zakázky, nebo s jiným veřejným zadavatelem, která vedla ke vzniku škody, předčasnému ukončení smluvního vztahu nebo jiným srovnatelným sankcím,
e) účastník zadávacího řízení se pokusil neoprávněně ovlivnit rozhodnutí zadavatele v zadávacím řízení nebo se neoprávněně pokusil o získání neveřejných informací, které by mu mohly zajistit neoprávněné výhody v zadávacím řízení, nebo
f) účastník zadávacího řízení se dopustil v posledních 3 letech před zahájením zadávacího řízení nebo po zahájení zadávacího řízení závažného profesního pochybení[10], které zpochybňuje jeho důvěryhodnost, včetně pochybení, za která byl disciplinárně potrestán, nebo mu bylo uloženo kárné opatření podle jiných právních předpisů.
Do samostatného ustanovení je pak zformulována možnost zadavatele vyloučit účastníka zadávacího řízení pro nezpůsobilost také v případě, kdy na základě věrohodných informací získá důvodné podezření, že účastník zadávacího řízení uzavřel s jinými osobami zakázanou dohodu podle jiného zákona[11]. Z důvodové zprávy výslovně vyplývá, že zadavateli stačí důvodné podezření, zákon tedy nevyžaduje pravomocné rozhodnutí ve věci nebo aby zadavatel dohodu dodavatelů prokázal.[12]
Dle důvodové zprávy směruje tato skupina důvodů vyloučení ke skutečnostem vztahujícím se k osobě účastníka zadávacího řízení, zejména k různým druhům pochybení dodavatele. Jejich včlenění do nového zákona však nutno bezesporu ocenit, a to i vzhledem ke skutečnosti, že zadavatel ponese odpovědnost za důsledky svého případného chybného rozhodnutí. Z tohoto důvodu by tedy měl mít zadavatel možnost vyloučit dodavatele, který se dopustil (viz písm. d), e), f)), dopustí (viz písm. b), c)) nebo je důvodný předpoklad, že by se dopustit mohl (viz písm. a)), některého z výše vedených pochybení.
Důkazní břemeno však u těchto důvodů vyloučení bude na straně zadavatele, což mu ne vždy vytvoří snadnou pozici. Nutno však zdůraznit, že se jedná o možnost a nikoliv povinnost účastníka ze zadávacího řízení vyloučit. Je tomu tak zřejmě i proto, že uplatnění těchto důvodů je vázáno na prokázání určitých skutečností zadavatelem a nelze na zadavateli spravedlivě požadovat, aby tyto důvody uplatnil, pokud je důkazní situace nejasná. Zadavateli tak musí být dána možnost uvážení, zda se případnými pochybeními dodavatele bude vůbec zabývat.
Závěr
Nový zákon přináší rozšířený okruh důvodů, při jejichž naplnění má zadavatel možnost účastníka ze zadávacího řízení vyloučit. Lze konstatovat, že ačkoliv byla povinnost zadavatele tak učinit transformována v možnost, nepřináší tato změna v praxi nijak zásadní dopady, neboť vybraný dodavatel bude muset být při jejich naplnění ze zadávacího řízení stejně vyloučen. Jak vyplývá i z důvodové zprávy, změna této formulace byla zvolena spíše z důvodu, aby zadavateli nebyla ukládána povinnost zabývat se všemi podněty konkurentů dodavatele či aby dokonce následně nebyla dovozována jeho odpovědnost za plnění povinností dodavatelů. V každém případě však nutno zdůraznit, že i při vylučování účastníků ze zadávacího řízení bude zadavatel bez výjimky povinen dodržet základní zásady stanovené v ust. § 5 ZZVZ, zejména tedy zásadu nediskriminace a rovného zacházení.
Mgr. Karel Masopust
Mgr. Renata Brychtová
HOLEC, ZUSKA & Partneři advokáti
[1] Směrnice o zadávání veřejných zakázek (nahrazující Směrnici 2004/18/ES), Směrnice o zadávání veřejných zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb (nahrazující Směrnici 2004/17) a nově i Směrnice o udělování koncesí.
[2] viz článek 90 Směrnice o zadávání veřejných zakázek
[3] kupříkladu v ust. § 58 odst. 3, § 61 odst. 5 či § 68 odst. 4 ZZVZ
[4] Vzhledem k této skutečnosti nelze zadavateli ukládat povinnost vylučovat ostatní uchazeče kvůli naplnění důvodů, jež nemusí být v průběhu zadávacího řízení ani zjištěny, neboť tyto nabídky nebudou ani posuzovány.
[5] Za objasnění je dokonce považována i oprava a položkového rozpočtu, není-li dotčena celková nabídková cena nebo jiné kritérium hodnocení nabídek. Lze tedy připustit změnu položkového rozpočtu (včetně ocenění dosud neoceněných položek nebo změnu ocenění položek, které již oceněny byly) předloženého dodavatelem v nabídce. Provedení takové změny však není nárokové a účastník ji může provést, pouze je-li zadavatelem vyzván.
[6] či má právní formu obdobnou akciové společnosti
[7] Viz § 92 odst. 2 zák. č. 256/2004 Sb., o podnikání na kapitálovém trhu, ve znění pozdějších předpisů
[8] Bude se jednat pravděpodobně o situace, v nichž osoby, které se účastní zadávacího řízení nebo mají možnost ovlivnit zadání zakázky ze strany zadavatele, mají přímý či nepřímý finanční, hospodářský nebo jiný osobní zájem, který by mohl jejich nestrannost a nezávislost v daném řízení zpochybnit
[9] důkazní břemeno zde nese vyzvaný účastník
[10] Za to je dle rozsudku SDEU ve věci C-465/11 ze dne 13. prosince 2012 považováno jakékoli zaviněné jednání, které má dopad na profesní důvěryhodnost dotčeného subjektu. Výslovně je zde řečeno, že za vážné profesní pochybení lze považovat i kdy veřejný zadavatel ukončil předcházející smlouvu o provedení veřejné zakázky uzavřenou s tímto hospodářským subjektem dohodou nebo ji vypověděl anebo od dané smlouvy odstoupil z důvodu okolností přičitatelných uvedenému hospodářského subjektu. Vyvstává však zde otázka, zda se v této části nepřekrývají důvody pro vyloučení dle písm. d) a f).
[11] Viz § 48 odst. 6 ZZVZ
[12] Podkladem pro důvodné podezření na zakázané dohody může sloužit například neodůvodněně stejná formulace nabídek či stejné chyby v nabídkách.