Dle ZVZ, odborné literatury a rozhodovací praxe Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „ÚOHS“) však existují výjimky z uvedené povinnosti, kdy je zadavatel oprávněn části zadávací dokumentace nezveřejnit. Jedná se o níže uvedené situace:
a) Jednací řízení bez uveřejnění a soutěžní dialog
Podle ustanovení § 48 ZVZ povinnost zadavatele zveřejnit alespoň textovou část zadávací dokumentace na profilu zadavatele existuje pouze při zadávání veřejné zakázky v otevřeném řízení, zjednodušeném podlimitním řízení, užším řízení a jednacím řízení s uveřejněním (vyjma případu, kdy sektorový zadavatel zadává veřejnou zakázku se zvláště složitým předmětem plnění a postupuje podle § 33 ZVZ). Tato povinnost se tedy nevztahuje na jednací řízení bez uveřejnění a soutěžní dialog, a to vzhledem ke specifikům těchto zadávacích řízení.
b) Nejedná se o textovou část zadávací dokumentace
Je důležití mít na paměti, že zákonná povinnost zadavatele zveřejnit zadávací dokumentaci na profilu zadavatele se dotýká pouze její textové části, tedy na jiné než textové části zadávací dokumentace se uvedená povinnost nevztahuje. Pojem „textová část zadávací dokumentace“ není v ZVZ definován, ale podle Jurčíka pojem zahrnuje informace o identifikaci dodavatele, podrobnější specifikaci kvalifikace a hodnocení, uvedení kontaktních osob a konkretizace vyřizování dodatečných informací, podmínky, za nichž je možné překročit nabídkovou cenu, apod. Jurčík dále uvádí, že v rámci veřejných zakázek na dodávky a služby se za textovou část zadávací dokumentace považuje kompletně celá zadávací dokumentace.[1]
c) Utajované informace ve smyslu zákona o ochraně utajovaných informací
Dle druhé části ustanovení § 48 odst. 1 ZVZ zadavatel není povinen zveřejnit textové části zadávací dokumentace, pokud by uveřejněním došlo k vyzrazení nebo ohrožení utajovaných informací. Zákonné ustanovení odkazuje na zákon č. 412/2005 Sb., o ochraně utajovaných informací a o bezpečnostní způsobilosti (dále jen „zákon o ochraně utajovaných informací“). Ustanovení § 48 odst. 2 ZVZ dále uvádí, že ty části zadávací dokumentace, které nebyly uveřejněny na profilu zadavatele, zadavatel předá či odešle dodavateli v otevřeném řízení nejpozději do 3 pracovních dnů a ve zjednodušeném podlimitním řízení nejpozději do 2 pracovních dnů ode dne doručení písemné žádosti dodavatele.
d) Údaje, které zadavatel má povinnost chránit podle jiných právních předpisů
ÚOHS ve svém rozhodnutí č.j.: ÚOHS-S91/2014/VZ-10084/2014/514/ZČa ze dne 15. května 2014 rozšířil omezení povinnosti zveřejnění zadávací dokumentace na svém profilu i na části zadávací dokumentace obsahující informace, u nichž je vyžadováno zachování důvěrnosti podle jiných právních předpisů, tj. jiných právních předpisů než podle zákona o ochraně utajovaných informací, na která odkazuje ZVZ. ÚOHS tento výklad potvrdil i ve svém dalším rozhodnutí č. j. ÚOHS-S221/2015/VZ-12551/2015/521/OPi ze dne 26. května 2016.
a) Citlivé údaje, které zadavatel nemá povinnost chránit podle jiných právních předpisů, ale existuje objektivní důvod pro jejich ochranu
Ustanovení § 152 ZVZ uvádí, že zadavatel je oprávněn v zadávacích podmínkách stanovit požadavky a podmínky týkající se ochrany určitých informací, údajů či dokladů, které předává dodavateli. Je však nutné dále zkoumat vztah tohoto ustanovení a ustanovení § 48 ZVZ, tedy zda toto ustanovení představuje další možnou výjimku z povinnosti zveřejnit zadávací dokumentaci na profilu zadavatele či nikoli.
Metodika zadávání veřejných zakázek, právní stav k 1. 1. 2014, vydaná Ministerstvem pro místní rozvoj ČR, Odbor práva veřejných zakázek a koncesí (dále jen „Metodika MMR“) odkazuje na § 152 ZVZ a stanoví, že přestože § 48 ZVZ tuto výhradu neuvádí, zadavatel na profilu neuveřejní „citlivé údaje, které sice nejsou utajovanými skutečnostmi podle zvláštního zákona, ale zadavatel má povinnost tyto informace chránit (např. údaje o svozu peněz, zabezpečení majetku, dosavadní způsob zabezpečení, ostraha apod.).“ Otázkou je, zda je nutné, aby tato povinnost ochrany určitých informací byla stanovena zákonem. Dle Jurčíka důvěrnost informací ve smyslu § 152 ZVZ může být dána i např. tím, že se jedná o obchodní tajemství zadavatele.[2]
Takový výklad byl neoficiálně potvrzen na základě telefonické konzultace s pracovníky z Odboru práva veřejných zakázek a koncesí Ministerstva pro místní rozvoj a dle jejichž názoru existují následující podmínkou pro využití této možnosti ochrany informací:
– Existence objektivního důvodu pro ochranu informací (např. možnost zneužití technické specifikace počítačového programu či obchodního tajemství v případě jejích zveřejnění na profilu zadavatele),
– Informace musí být na žádost poskytnuty každému, kdo splní podmínku stanovenou pro jejich poskytnutí,
– Podmínky pro poskytnutí informací nesmí být diskriminační.
Přestože odborná literatura, ani neoficiální stanovisko neposkytují autoritativní výklad ZVZ, jedná se přinejmenším o relevantní zdroje při absenci jiného výkladu ZVZ.
Jakým způsobem lze stanovit požadavky a podmínky týkajících se ochrany určitých informací
Ve věci ochrany utajovaných informací ve smyslu zákona o ochraně utajovaných informací je v §46b ZVZ stanoveno, že zadavatel podle příslušného druhu ochrany utajované informace zajistí opatření, která jsou nezbytná k ochraně těchto informací.
Ve věci ochrany ostatních informací, které je možné nezveřejnit je v ustanovení § 152 ZVZ stanoveno, že zadavatel je oprávněn v zadávacích podmínkách stanovit požadavky a podmínky týkající se ochrany, aniž by byl způsob stanovení požadavků a podmínek dále specifikován. K charakteru požadavků a podmínek týkající se ochrany určitých informací uvádí Metodika MRR, že zadavatel je oprávněn např. zavázat dodavatele mlčenlivostí, předávat tyto informace proti podpisu, požadovat seznam osob, které se s těmito informacemi seznámí, apod. Vzhledem k tomu, že výčet možných způsobů stanovení požadavků a podmínek týkající se ochrany určitých informací obsažený v Metodice MMR je pouze taxativní, v úvahu by případně připadaly i jiné způsoby ochrany určitých informací.
Závěr
Z výše uvedeného je patrné, že nezveřejnění některé části zadávací dokumentace na profilu zadavatele je možné, a to při naplnění jedné z výše uvedené podmínky. Tyto podmínky jsou jednak stanoveny samotným ZVZ a dále interpretovány v rozhodnutích ÚOHS, Metodice MMR, odbornou literaturou a neoficiálním vyjádřeními pracovníků Ministerstva pro místní rozvoj. Přestože jiné než zákonné prameny nejsou ze své podstaty právně závazné, lze k nim přihlížet jako ke zdrojům poznání informací o použití ZVZ v praxi.
HOLEC, ZUSKA & Partneři
JUDr. Lubomír Lanský
[1] Jurčík, R.: Zákon o veřejných zakázkách. Komentář. 4. vydání. Praha: C. H. Beck, 2015, s. 527 s.
[2] Jurčík, R.: Zákon o veřejných zakázkách. Komentář. 4. vydání. Praha: C. H. Beck, 2015, 1166 s.