Ustanovení § 44 odst. 4 ZVZ stanoví náležitosti zadávací dokumentace veřejných zakázek na stavební práce, ale pokud jde o vlastní rozsah dokumentace a rozsah soupisu prací, odkazuje na prováděcí právní předpisy. Jedná se o vyhlášku, kterou se stanoví podrobnosti vymezení předmětu veřejné zakázky na stavební práce a rozsah soupisu stavebních prací, dodávek a služeb s výkazem výměr a dále o vyhlášku, kterou se stanoví obchodní podmínky pro veřejné zakázky na stavební práce; příslušné prováděcí předpisy ale doposud nebyly schváleny Ministerstvem pro místní rozvoj. Připravované vyhlášky počítají s takovou specifikací jednotlivých položek soupisu prací a vymezením množství stavebních prací, konstrukcí, dodávek nebo služeb s uvedením postupu výpočtu celkového množství položky soupisu prací přímo ve výkazu výměr, aby hned na počátku byl zadavatel nucen vyvinout veškerou možnou snahu k eliminaci případných nedostatků zadávací dokumentace (vlastní projektové dokumentace se zdůrazněním významu výkazu výměr). Zadavatel by měl nově v obchodních podmínkách jasně deklarovat svoji odpovědnost za správnost a úplnost předané dokumentace; odpovědnost nesmí přenášet žádnou formou na zhotovitele stavby. Každá jednotlivá nepřesnost výkazu výměr tak půjde primárně k tíži samotného zadavatele a zadavatel se nebude moci odvolat na obsah projektové dokumentace, pokud konkrétní práce (dodávka) nebude současně obsažena ve výkazu výměr, a ani případného porušení povinnosti zhotovitele zkontrolovat správnost a úplnost výkazu výměr. Rovněž odpadne i běžně využívaná (ne samozřejmě ideální) položka soupisu prací tzv. „rezerva“, kdy v daném případě tato položka představovala součást nabídkové ceny – položku, kterou uchazeči spočítali na konkrétní práce dle zadávacích podmínek (tedy položku na práce známé), výslovně však neuvedené ve výkazu výměr.
Nová právní úprava bude mít ovšem své dopady i tam, kde je stavební zakázka financována z prostředků Evropské unie. V rámci projektu Věda a výzkum pro inovace (VaVpI) jsou tak například stanoveny závazné postupy pro změny, které mohou nastat při realizaci stavebně-technické části projektu, a to konkrétně tak, že pokud dojde v rámci upřesnění dalšího stupně dokumentace ke zpřesnění výkazu výměr, a tím k objektivně zjištěné vícepráci, takový typ změny nebude uznáván. Podle pravidel VaVpI tedy musí být taková případná změna ošetřena v rámci smlouvy o dílo tak, že zpřesnění projektové dokumentace nemůže mít vliv na cenu vysoutěženého díla, a zodpovědnost za kontrolu výkazu výměr je přitom přenášena na zhotovitele stavby. V případě rozporu mezi pravidly VaVpI a ZVZ se sice má přednostně použít úprava přísnější, v důsledku to ale znamená, že vícepráce způsobená sebemenším nedostatkem či zpřesněním projektové dokumentace bude muset být hrazena přímo zadavatelem z jeho vlastního rozpočtu a bez nároku na její financování z evropských prostředků. Zadavatel tedy bude nucen jednoznačně zvýšit svoje požadavky na kvalitu práce ze strany projektantů, zavést pravidla důsledné kontroly jejich práce (s ohledem na odbornost ve většině případů nejspíše za úplatu dalším třetím subjektem) a samozřejmě detailně upravit odpovědnost projektanta již v samotné smlouvě o dílo na zhotovení projektové dokumentace.
V praxi stavebních zakázek (nejen veřejných, ale i soukromých) je ovšem i přes veškerou možnou předchozí přípravu pravidlem, že se v průběhu provádění stavby objeví potřeba nových prací, ať už z důvodu určitých úprav předmětu plnění, anebo proto, že potřeba konkrétní práce v průběhu zadávacího řízení jednoduše nebyla zjištěna či z důvodu nejistoty ohledně financování takových prací. Zadavatel pak má v takových případech zájem (nejen ekonomický a časový, ale také například z důvodu nenarušení záruky za dílo) na tom, aby tyto nové práce pro něho vykonal stejný zhotovitel. U veřejných zadavatelů ovšem existují přesně daná pravidla, pokud jde o rozsah a postup zadávaní takových dalších (nových) prací. Přesto nezřídka dochází v této souvislosti k záměně institutů využití opčního práva a víceprací. Základním rozlišujícím znakem pro využití toho kterého institutu je přitom to, zda se jedná o práci předvídatelnou (opce) či práci nepředvídatelnou (vícepráce).
Opční právo připadá v úvahu pouze v případech, kdy zadavatel již při zahájení zadávacího řízení předpokládá (předvídá), že v budoucnu bude zadávat další konkrétní plnění navazující na zadávanou veřejnou zakázku (plnění shodné nebo obdobné původní veřejné zakázce), ale zadavatel současně nemá úplnou jistotou, zda je bude skutečně realizovat (typicky otázka financování). V takových případech předpokládá ZVZ existenci základního plnění veřejné zakázky a existenci navazujících plnění, která budou realizována v budoucnu na základě již v zadávací dokumentaci uplatněné výhrady opčního práva. Případná aplikace opčního práva pak musí být provedena v souladu se zákonem (viz ust. § 1 písm. a) a návazně ust. § 99 odst. 2 ZVZ), tj. v příslušném zadávacím řízení (v případě „opce“ na poskytnutí dalších (nových) stavebních prací v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 7 písm. b) ZVZ zahájeném do tří let ode dne uzavření smlouvy na původní veřejnou zakázku).
Pokud zadavatel v zadávacích podmínkách opční právo vyhradí, má povinnost zahrnout předpokládanou hodnotu základního předmětu plnění týkajícího se opčního práva do celkové předpokládané hodnoty veřejné zakázky, a to zejména z důvodu stanovení postupu v zadávacím řízení (viz ust. § 13 ZVZ). Proto veškerá zadavatelem uvažovaná další plnění, která mají být realizována na základě opčního práva, musí být – alespoň základním způsobem – v zadávacích podmínkách vymezena a zadavatel tedy musí mít v době zahájení zadávacího řízení o předmětu „opce“ jasno natolik, aby mohl jeho předpokládanou hodnotu relevantně stanovit (viz § 13 odst. 2 ZVZ) a do předpokládané hodnoty veřejné zakázky zahrnout. Opční právo nelze uplatnit a tedy ani veřejnou zakázku zadat témuž zhotoviteli v případě, že předmět opce není věcně nebo finančně zadavatelem v zadávacích podmínkách předem, a to alespoň základním způsobem, vymezen. Cena plnění odpovídající opčnímu právu (bez DPH) nesmí činit více než 30 % ceny původní veřejné zakázky.
Naopak práce, o kterých zadavatel nemůže z objektivních důvodů při zahájení zadávacího řízení vědět a tedy ani vymezit jejich předmět (tedy práce v důsledku nepředvídaných okolností), jsou dodatečné práce (tzv. vícepráce) ve smyslu ustanovení § 23 odst. 7 písm. a) ZVZ; jejich zadávání nelze využitím institutu opčního práva upraveného v ZVZ řešit. Vícepráce jsou svým charakterem nepředvídatelné stavební práce, které je nezbytné realizovat pro provedení (dokončení) původně sjednaných stavebních prací (objektivní technická nebo ekonomická neoddělitelnost stavebních prací od původní veřejné zakázky). Z povahy věci je základním charakteristickým znakem víceprací tedy jejich dodatečnost (následnost, novost); nové stavební práce musejí přímo navazovat na původní plnění, tedy na předmět původní (primární) veřejné zakázky (musí zde tedy existovat přímá souvislost mezi předchozím plněním a plněním, které je předmětem zadávané nové veřejné zakázky). Zadavatel přitom dodatečné stavební práce nepředvídal (objektivně je nemohl předvídat, nevěděl, že nastanou určité předem neodhadnutelné okolnosti), a proto je ani nemohl zahrnout do původního zadání. Zadavatel by měl být vždy schopen zdůvodnit, proč přistupuje k zadání prací jakožto víceprací témuž zhotoviteli. Každou změnu (resp. změny ve svém úhrnu) by současně měl posuzovat i z pohledu, zda mohla podstatně ovlivnit stanovení pořadí úspěšnosti nabídek v původním zadávacím řízení. Za dodatečné stavební práce, resp. vícepráce je totiž třeba považovat například i změnu původního předmětu plnění v důsledku volby jiného technického (technologického) řešení, když nelze vyloučit, že by předmět plnění po změně jeho technického řešení nemohl být jiných uchazečem nabídnut v původním řízení za nižší cenu. Zároveň je třeba pečlivě posoudit, zda cena po změně technického řešení skutečně odpovídá změněnému technickému řešení předmětu plnění oproti zadání.
Nové (dodatečné) stavební práce mohou být zadány témuž zhotoviteli, se kterým byla uzavřena smlouva za předpokladu, že cena, kterou má zadavatel uhradit za tyto dodatečné stavební práce, nepřekročí ve svém úhrnu 20 % ceny původní veřejné zakázky. Je třeba dát pozor na to, že při stanovení předpokládané hodnoty víceprací nelze odečítat hodnotu méněprací. Je totiž třeba odlišovat méněpráce (méněpráce byly obsaženy v rámci původního předmětu plnění), zatímco vícepráce představují nový předmět plnění, novou veřejnou zakázku; jedná se o dvě zcela odlišné kategorie prací, které nelze mechanicky mísit. Zadavatel tedy nesmí od celkové předpokládané hodnoty víceprací odečíst celkovou hodnotu méněprací a tím uměle snižovat hodnotu víceprací (pod 20 % hranici ceny původní veřejné zakázky). Při stanovení hodnoty víceprací zadavatel musí dále rozlišovat, zda se jedná skutečně o nové práce, které nebyly předmětem původní veřejné zakázky a které pak započítává do předpokládané hodnoty víceprací v celém rozsahu, anebo zda se jedná o práce, které již byly vymezeny v rámci původní veřejné zakázky, a nyní dochází pouze k jejich kvalitativnímu či množstevnímu navýšení a kdy se do hodnoty víceprací započítává pouze hodnota tohoto jejich navýšení. Pokud se ovšem jedná o zcela nové práce (případně o změnu předmětu původních prací), které nebyly obsaženy v zadávacích podmínkách, pak je třeba tyto započítat do předpokládané hodnoty víceprací v celém rozsahu.
Z pohledu ZVZ je zadání víceprací považováno za zadání „nové veřejné zakázky“ s tím, že zadavatel má možnost využít zjednodušeného postupu upraveného § 34 ZVZ, tj. využít institutu jednacího řízení bez uveřejnění. Novela ZVZ účinná od 1. 4. 2012 nijak nepostihla podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění, avšak zjednodušila jeho průběh a odstranila nadbytečný formalismus prvotní výzvy k zahájení jednání, která je v aplikační praxi zakázek na stavební práce mnohdy zhotovována dodatečně až po provedení vlastních prací. Pro posílení transparentnosti je však zadavatel povinen pořídit písemný soupis a odůvodnění nezbytnosti takto zadaných stavebních prací včetně ceny.
Naše advokátní kancelář je v současné době zapojena do procesu kontrol projektů financovaných ze Strukturálních fondů EU včetně projektů v rámci OP VaVpI. První zkušenosti potvrzují, jakou důležitost pro zadavatele coby příjemce podpory hraje profesionální znalost procesu zadávání veřejných zakázek na stavební práce, znalost problematiky smluv o dílo se zhotoviteli velkých staveb, znalost problematiky potenciálních sporů se zhotoviteli a schopnost tyto spory akceschopně řešit.
JUDr. Anna Bartůňková
JUDr. Karel Zuska
AK HOLEC, ZUSKA & Partneři