Nejvyšší správní soud dovodil, že taxativnost technických kvalifikačních předpokladů se projevuje následujícími způsoby:
· uzavřeným výčtem technických kvalifikačních předpokladů, které má zadavatel k dispozici;
· nutností respektování konkrétní textace každého z předpokladů;
· a v konkrétním případě § 56 odst. 1 písm. a) ZVZ (obdobně také § 56 odst. 2 písm. a) a odst. 3 písm. a) také respektováním způsobu prokázání.
Při volbě technických kvalifikačních předpokladů je zadavatel tedy vázán jejich taxativním vymezením (jak je uvedeno výše) a dále také obecným příkazem uvedeným v § 50 odst. 3 ZVZ, kdy je povinen omezit rozsah požadované kvalifikace pouze na informace a doklady bezprostředně související s předmětem veřejné zakázky.
V konkrétním případě technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 1 písm. a) ZVZ se tedy zadavatel dopustil porušení zákona, když zkrátil předepsanou 3letou lhůtu, v rámci které mohu být významné dodávky realizovány. Nejvyšší správní soud v rozsudku konstatuje, že tento postup mohl být diskriminací dodavatelů, kteří realizovali své zakázky před dobou delší než 12 měsíců, přičemž právě taxativní povaha technických kvalifikačních předpokladů neumožňuje zkrácení této lhůty.
Uchazeč byl tedy oprávněn technického kvalifikačního předpokladů využít, ale nesměl zkrátit předepsanou lhůtu, ve které mohly být významné dodávky realizovány. Obdobně (čehož se zadavatel nedopustil) byl uchazeč vázán také způsobem prokázání těchto významných dodávek. Obecně je zadavatel oprávněn upravit způsob prokázání technických kvalifikačních předpokladů (opačně by se dopustil porušení zákona), ovšem ve vztahu k § 56 odst. 1 písm. a) ZVZ je způsob prokázání již upraven zákonem a zadavatel není oprávněn se od tohoto způsobu odchýlit (tj. je povinen požadovat prokázání prostřednictvím předloženého seznamu významných dodávek, jehož přílohou musí být doklady podle 56 odst. 1 písm. a) bod 1 až 3 ZVZ).
Až potud je rozsudek Nejvyššího správního soudu konzistentní s dosavadní výkladovou praxí. V čem se však poněkud odlišuje, je zdůraznění absolutní taxativní povahy ustanovení ZVZ týkající se postupu zadavatele při vymezení prokazování kvalifikace. Rozsudek naznačuje, že za nezákonné, diskriminační, lze považovat i prodloužení období, za něž zadavatel požaduje prokázání realizace významných zakázek[1], což dosavadní výkladová praxe zejména Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže („Úřad“) jednoznačně připouštěla s tím, že v důsledku prodloužení tohoto období nedochází k nežádoucímu omezení trhu resp. uchazečů, kteří se mohou potenciálně zadávacího řízení účastnit.
Ve světle strohého výkladu taxativního vymezení požadavků na prokázání kvalifikace vznikly v návaznosti na předmětný rozsudek úvahy o aplikaci ust. § 56 odst. 2 písm. e) ZVZ a § 56 odst. 3 písm. c) ZVZ (obecně upravující osvědčení o vzdělání a odborné kvalifikaci dodavatele nebo vedoucích zaměstnanců dodavatele nebo osob v obdobném postavení a osob odpovědných za poskytování příslušných služeb/stavebních prací), a to zejména ve vztahu v praxi veřejných zakázek hojně frekventovanému požadavku na délku praxe takové osoby. Obecná úvaha je taková, že vzhledem k tomu, že ve vlastním textu ZVZ není prvek „délky praxe“ obsažen, není možné ji ve světle předmětného rozsudku nadále považovat za údaj, který je zadavatel oprávněn požadovat v rámci prokázání technických kvalifikačních předpokladů.
V opozici proti tomuto názoru však stojí nejen dosavadní běžná praxe Úřadu, který obecně tento požadavek připouštěl jako zákonný a vyjadřoval se spíše k jeho přiměřenosti (k faktické délce požadované praxe ve vztahu k předmětu veřejné zakázky), nýbrž též textace vyhlášky č. 232/2012 Sb., o podrobnostech rozsahu odůvodnění účelnosti veřejné zakázky a odůvodnění veřejné zakázky, která v § 3 odst. 2 písm. e stanoví, že zadavatel odůvodní svůj požadavek na „osvědčení o vyšším stupni vzdělání, než je středoškolské s maturitou, a osvědčení odborné kvalifikace delší než tři roky dodavatele nebo vedoucích zaměstnanců dodavatele nebo osob v obdobném postavení a osob odpovědných za poskytování příslušných služeb“. Obdobně je také ve vztahu k veřejným zakázkám na stavební práce určeno, že zadavatel odůvodní svůj požadavek na osvědčení odborné kvalifikace delší než pět let dodavatele nebo vedoucích zaměstnanců dodavatele nebo osob v obdobném postavení a osob odpovědných za vedení realizace příslušných stavebních prací“.
Pokud tedy v podzákonném právním předpise je jednoznačně hovořeno o tom, že zadavatel je povinen odůvodnit svůj požadavek na délku praxe u osob zodpovědných za realizaci veřejné zakázky, nelze bez dalšího přijmout prezentovaný názor, že taxativnost technických kvalifikačních předpokladů vylučuje využití tohoto kvalifikačního předpokladů v podobě, v jaké byl využíván doposud. I přesto nutno připustit, že v této otázce vládne určitá míra nejistoty, kterou bude nutno výkladovou praxí odstranit.
[1] Viz pasáž odůvodnění: „…Vedle výše uvedeného by mohl diskriminační postup zadavatele spočívat i ve stanovení technického nebo kvalifikačního požadavku takovým způsobem, který podstatně ovlivní výběr nejvhodnější nabídky, například zkrácením či prodloužením období dodavatelem realizovaných zakázek…“