Máme za to, že posuzování zákonnosti postupu by se mělo vždy provádět v souladu se zněním zákona v době, kdy je takovéto posouzení prováděno, vyjma situace, kdy by měla být nová úprava k tíži posuzovaného. Jinými slovy zohlednit vše, co je v danou chvíli možno považovat v jeho prospěch.
V této souvislosti je nutné poukázat na ústavní princip v oblasti trestního práva uvedený v čl. 40 odst. 6 Listiny základních práva a svobod (2/1993 Sb.), dle kterého lze konstatovat, že rozhodujícím kritériem pro posouzení otázky, zda použití pozdějšího zákona by bylo pro pachatele příznivější, je celkový výsledek z hlediska trestnosti, jehož by bylo při aplikaci toho či onoho zákona dosaženo, s přihlédnutím ke všem právně rozhodným okolnostem konkrétního případu. Použití nového práva je tedy pro pachatele příznivější tehdy, jestliže jeho ustanovení, posuzována jako celek, skýtají výsledek příznivější, než právo dřívější (Nález IV. ÚS 158/2000 z 22.1.2001).
Na základě výše uvedeného lze dovodit, že není důvod, aby uvedený postup nebyl aplikován správními orgány v rámci správního soudnictví, ve správních řízeních při posuzování zákonnosti postupu zadavatele (ÚOHS a jeho předseda) nebo při kontrolní činnosti orgánu v postavení nadřazeném veřejnému zadavateli, a to s odkazem na argument a maiori ad minus (platí-li něco pro významnější skutečnost, pak to jistě platí i pro skutečnost méně významnou).
To, že je takto postupováno dokládá například mimo jiné Rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ze dne 21. 3. 2012, č.j. 5 Afs 68/2011-99, ze kterého je zřejmé, že výše uvedené principy a postupy lze analogicky využít i na rozhodovací činnost správního orgánu, který se měl v konkrétní situaci vypořádat s dopady změny právní kvalifikace jednání zadavatele veřejné zakázky, které v době rozhodování již nepředstavovalo porušení závazných pokynů, popř. porušení marginálního charakteru, a s tím spojenou otázkou trestnosti a principy uložení sankce (…… Nejvyšší správní soud již, a to nejen ve výše uvedených rozhodnutích, dovodil povinnost krajského soudu a správních orgánů zabývat se dodržením ústavního principu povinnosti použít pozdější právní úpravu, jestliže je pro pachatele příznivější. Ze správního spisu je zjevné, a krajský soud tuto skutečnost nepřehlédl, že správní orgán prvního stupně rozhodoval za účinnosti předchozího zákona o veřejných zakázkách, nicméně správní orgán druhého stupně již rozhodoval za účinnosti zákona nového, přitom nebral nikterak v potaz dopady změny právní kvalifikace jednání žalobce, které v době rozhodování již trestné nebylo, a nevypořádal se s otázkou trestnosti a s ní spojenými principy uložení sankce).
Krajský soud v Brně ve svém rozhodnutí 62Af 39/2012-116 vázán výše uvedeným názorem NSS uvedl mimo jiné: „Z těchto důvodů – a přinejmenším od okamžiku, kdy byla ratifikována Úmluva o ochraně lidských práv a základních svobod – není rozhodné, zda pozitivní právo označuje určité deliktní jednání za trestný čin nebo za správní delikt. Zmiňuje-li se tedy uvedená Úmluva ve svém článku 6 odst. 1 o „jakémkoli trestním obvinění“, je třeba záruky, v této souvislosti poskytované tomu, kdo je obviněn, poskytnout shodně jak v trestním řízení soudním, tak v deliktním řízení správním. Tímto způsobem ostatně vykládá Úmluvu stabilně i judikatura Evropského soudu pro lidská práva. Pro české právo to pak znamená, že i ústavní záruka článku 40 odst. 6 Listiny o tom, že je nutno použít pozdějšího práva, je-li to pro pachatele výhodnější, platí jak v řízení soudním, tak v řízení správním. Shodně ostatně judikují i správní soudy (srov. k tomu např. rozhodnutí uveřejněné pod č. 91/2004 Sb. NSS). Přijetí tohoto principu pak znamená, že nelze trestat podle starého práva v době účinnosti práva nového, jestliže nová právní úprava konkrétní skutkovou podstatu nepřevzala; analogicky to platí i tehdy, jestliže nová úprava stanoví mírnější sankce za stejné jednání (například nižší výměru pokuty). Dále je třeba zdůraznit, že rozhodnutí správního orgánu, které trestá podle starého práva delikt v době platnosti a účinnosti práva nového, se naprosto nemůže obejít bez toho, aby důsledně porovnalo nové a staré skutkové podstaty deliktů, doložilo, že i podle nového práva jde ve všech případech o jednání trestné a že postih podle nového práva není pro delikventa výhodnější. Rozhodnutí, které se s touto otázkou (a tedy s dodržením ústavního principu čl. 40 odst. 6 Listiny) vůbec nevypořádá a zcela ji pomine, je nepřezkoumatelné, protože důvody, které vedly k vyměření ukládané konkrétní sankce, z něj nelze seznat.“
Rovněž tak na podporu tohoto názoru lze uvést, že podle § 44 odst. 4 zákona o rozpočtových pravidlech odvod za porušení rozpočtové kázně a penále vyměřuje příslušný finanční úřad, takže k jejich vyměření nedochází ze zákona již porušením rozpočtové kázně, nýbrž na základě rozhodnutí správního orgánu. Z hlediska posuzování dodržení rozpočtové kázně je rozhodující stav, který tu je v době rozhodování finančního úřadu, a nikoliv ten, jenž existoval v nějakém předchozím období.
Závěrem lze tedy vyjádřit, že nové znění zákona má z hlediska posuzování postupu zadavatele podle staršího znění dopad v tom, že v případě, že je nové znění pro něj příznivější, pak by mělo být aplikováno to znění (resp. jeho význam) v době posuzování správnosti tohoto postupu. Jinými slovy, co mohlo být podle dřívější úpravy považováno za pochybení, ale dle nové úpravy pochybením již není, tak nelze sankcionovat.
Uvedeným přístupem k řešení případných pochybení zadavatele (rozhodující je stav, který tu je v době rozhodování ) by se měl řídit i poskytovatel dotace, neboť ve vztahu k příjemci dotace je poskytovatel dotace správním orgánem. K tomu srovnej např. NSS: 1 As 22/2011-69 „V teorii i judikatuře není sporu o tom, že právní vztah vzniklý poskytnutím dotace je veřejnoprávním vztahem (usnesení Zvláštního senátu ze dne 7. 5. 2010, čj. Konf 14/2010-8). Poskytování dotací ze státního rozpočtu je činností spadající do oblasti veřejné správy, konkrétně do oblasti veřejných financí.“
JUDr. Lubomír Lanský